上海市第一中级人民法院
民事判决书
(1999)沪一中民初字第X号
原告洪某，男，汉族，X年X月X日生，住（略）。
委托代理人成涛、倪某，上海市希望律师事务所律师。
被告上海天际实业有限公司，住所地：上海市浦东新区X村X号。
法定代表人孙某某，董事长。
委托代理人卜兴发，上海市新华律师事务所律师。
委托代理人张某，公司职员。
被告上海海天经贸有限公司，住所地：上海市X路X号衡山宾馆X室。
法定代表人朱某某，董事长。
委托代理人张某，上海天际实业有限公司职员。
原告洪某为诉被告上海天际实业有限公司、上海海天经留有限公司房屋买卖一案，于1999年6月15日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人成涛、倪某、被告上海天际实业有限公司的委托代理人卜兴发、张某、被告上海海天经贸有限公司的委托代理人张某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告洪某诉称，1995年11月19日，原告向被告上海天际实业有限公司(签约时名称为“上海天际工贸有限公司”)购买“天际大厦”第28整层房屋，并与之签订一份《“天际大厦”商品房预售合同书》，房屋总建筑面积为938.21平方米，总房价为人民币（略）元，交房日期为1996年7月15日。之后，原告支付了房款，被告上海天际实业有限公司于1996年6月9日出具了一份金额为美金（略）元的收据。但被告上海天际实业有限公司未能在1996年7月15日交房。为此双方又于1997年7月15日签订了一份《协议书》，同月17日，上海市徐汇区公证处对协议书进行了公证。该协议书确定，原告洪某自1997年6月9日起对被告上海天际实业有限公司拥有美金（略）.6元的债权；被告上海天际实业有限公司若于1997年12月9日未能完工交房的，就退还原告房款(包括本息)合计总额为美金（略）.25元；被告上海海天经贸有限公司对被告上海天际实业有限公司负有全额连带担保责任。现被告未能在1997年12月9日交房，所以原告要求两被告偿还购房款美金（略）.25元及滞纳金美金（略）元(自1997年12月9日起，按每天万分之五计算)。
原告为证明上述事实，提供了原告与被告上海天际实业有限公司、上海海天经贸有限公司于1997年7月15日签订的《协议书》一份及公证书、被告上海天际实业有限公司出具的日期为1996年6月9日、金额为美金（略）元的收据一份、被告上海天际实业有限公司工商登记变更材料摘抄等证据。
被告上海天际实业有限公司辩称，对原告提供的证据没有异议。对原告陈述的事实有下列异议：一、原告在双方签订购买天际大厦第X层协议后只支付了美金（略）元，但在1996年6月9日向原告出具收据时，原告认为支付时间较长，收据金额应包括利息，所以根据原告的要求出具了一份金额为美金（略）元的收据。二、与原告还曾于1995年12月7日签订一份天际大厦第X层的房屋买卖合同，房价为人民币（略）元，原告支付了（略）元。事实上两份房屋合同的实质是借贷，并没有真正履行房屋买卖，所以合同是无效的。而且自己也一直在向原告还款，其中1996年7月31日至同年11月21日分5次共还款人民币（略）.47元。1997年8月25日还款人民币（略）元，同年9月3日还款人民币（略）元，同年12月12日还款人民币（略）元，合计人民币（略）.47元。两份合同总共收取原告500多万元，现已偿还470多万元，最多只欠原告30多万元。所以不同意原告的诉讼请求。
被告上海天际实业有限公司为证明上述事实，提供了两份“天际大厦”商品房预售合同书、原告付款的收据5份、原告收到退款的凭证11份等证据证明。
被告上海海天经贸有限公司称，同意被告上海天际实业有限公司的意见。
原告针对两被告的意见认为，被告上海天际实业有限公司提供的一份由原告出具的、日期为1996年11月21日、金额为（略）.47元的收条是经过被告上海天际实业有限公司修改的，原来的数额为（略）.47元。对被告上海天际实业有限公司提供的其他证据没有异议。原告与被告上海天际实业有限公司确实签订过两份房屋预售合同，分别购买“天际大厦”第27、X层房屋。其中X层的合同不再履行，被告上海天际实业有限公司也确实为此退还过一定的钱款，但未还清，双方在上海市长宁区人民法院就此正在诉讼，被告上海天际实业有限公司提供的证据(除被修改的收条外)都在长宁法院出示过，这些证据与本案无关。原告与被告上海天际实业有限公司签订的X层房屋预售合同及之后签订并经公证的补充协议从没有终止过。所以原告坚持原来的意见。
被告上海天际实业有限公司又提出一份由其于1996年10月15日出具给原告的承诺书，内容是被告上海天际实业有限公司确认尚欠原告人民币（略）元，到1996年11月21日前还款（略）.47元等。以此印证其提供的那份被原告所否认的、金额为（略）.47元的收条的真实性。其余仍坚持原来意见。
被告上海海天经贸有限公司同意被告上海天际实业有限公司的意见。
原告洪某提出被告上海天际实业有限公司曾多次出具类似的承诺书，而且这份承诺书是在1996年10月出具的，所以与本案无关，也不能证明被告上海天际实业有限公司的观点。
经过庭审质证，被告上海天际实业有限公司、上海海天经贸有限公司对原告洪某提供的证据没有异议，原告洪某对被告上海天际实业有限公司、上海海天经贸有限公司提供的证据中除一份金额为（略）.47元的收条有异议外，其余的都没有异议。所以对没有异议的证据效力予以认定，对双方有异议的收条本案不予认定其真实性。
经由庭审质证确认的证据可以认定下列事实：
原告洪某与被告上海天际实业有限公司于1995年11月19日签订房屋预售合同，由原告向被告上海天际实业有限公司购买“天际大厦”第X层房屋，房价为人民币（略）元，交房期为1996年7月15日，原告支付房款后，被告上海天际实业有限公司于1996年6月9日向原告洪某出具了金额为美金（略）元的收据。后由于被告上海天际实业有限公司未按期交房，原告与被告上海天际实业有限公司、上海海天经贸有限公司又于1997年7月15日签订协议书，约定若被告上海天际实业有限公司在1997年12月9日不能完工交房，就应当退还原告购房款(包括本息)合计美金（略）.25元。被告上海海天经贸有限公司对被告上海天际实业有限公司的上述债务承担连带全额担保责任。该协议还委托上海市徐汇区公证处进行了公证。但被告上海天际实业有限公司未能按期交房，也未能退还房款。此外，原告与被告上海天际实业有限公司于1995年12月7日另签订一份商品房预售合同，由原告购买“天际大厦”第X层房屋，房价为人民币（略）元，交房期为1996年7月21日。原告分四次共支付被告上海天际实业有限公司人民币（略）元。后被告上海天际实业有限公司未能按期交房。1996年7月31日至次年12月12日间，被告上海天际实业有限公司曾数次向原告洪某还款。由于原告认为与被告上海天际实业有限公司签订的X层房屋的预售合同已终止，被告上海天际实业有限公司还款不足而向长宁区人民法院起诉。而双方对于“天际大厦”X层房屋预售合同及于1997年7月15日签订的协议书并没有履行完毕，遂向本院起诉。
本院认为，原告洪某与被告上海天际实业有限公司签订的《“天际大厦”商品房预售合同书》(第X层)合法有效，双方应当按合同约定履行各自的义务。现原告按约支付房款，而被告未能按期交房构成了违约。为此，原告洪某又与被告上海天际实业有限公司、上海海天经贸有限公司签订协议，约定若被告上海天际实业有限公司不能在1997年12月9日完工交付“天际大厦”第X层房屋，就退还原告洪某购房款(包括本息)美金（略）.25元，被告上海海天经贸有限公司对被告上海天际实业有限公司的债务承担连带担保责任，这是当事人间对被告上海天际实业有限公司不能履行按期交房义务而终止原X层房屋预售合同及两被告所需要承担责任的约定，于法不悖。现被告上海天际实业有限公司未能按期完工交房，原X层房屋预售合同可予终止，原告洪某要求两被告偿还美金（略）.25元的诉讼请求应予支持。其中，美金（略）元系原告支付的房款，被告未按约返还，应承担逾期还款的责任，具体以同期外汇存款利率计算为宜；另外美金（略）.25元系被告不按约交房所承担的违约责任，对此双方存在争议，所以支付日期应由本案判决确定。因该款项本系罚息，不存在逾期还款的问题。至于两被告提出的本案房屋预售合同只是形式，双方实质为借贷关系，以及27、X层两份协议都已终止，原告洪某已收到大部份退款的理由，因双方对X层房屋预售合同终止履行都没有异议，而对X层房屋预售合同有异议。由于被告上海天际实业有限公司在向原告洪某还款过程中，其中有一部份发生在1997年7月15日的协议书(即对X层房屋预售合同的补充)签订前，应视为所还款项是为了终止X层的合同，而且尚未全部还清，所以在1997年7月15日后被告上海天际实业有限公司仍在还款，并由此产生矛盾而正在长宁区人民法院诉讼。因此双方就第X层款项的结算及对有关证据的质证应在另案中处理。此外，本案在审理过程中，两被告只是口头陈述X层房屋预售合同终止，而没有提供相应证据，所以其27、X层两份房屋预售合同已全都终止之说不能成立。同样，两被告对于双方名为预售，实为借贷的抗辩也未能提供足够的依据，本院不予采信。当然，本院也注意到双方对房屋的实际状况注意不够，不排除存在名为预售，实为借贷的可能。但这只是推测，毕竟双方签订了预售合同，在没有相反证据的情况下，法院不能仅凭推测来认定。因此，两被告的这一抗辩理由不能成立。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条、第一百一十一条、第一百一十二条第二款的规定，判决如下：
一、被告上海天际实业有限公司于本判决生效之日起10日内退还原告洪某美金（略）.25元，并支付其中美金（略）元的逾期还款利息(自1997年12月10日起至清偿之日止，按中国人民银行同期美金存款利率计算)。
二、被告上海海天经贸有限公司对被告上海天际实业有限公司的上述债务承担连带责任。
案件受理费人民币（略）元由两被告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审判长王蓉玲
代理审判员张吉人
代理审判员黄蓓
一九九九年九月十六日
书记员敖颖婕
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