上诉人(原审被告)杨某,女。
委托代理人伍翠红，湖北真武律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人(原审原告)侯某,女。
委托代理人董志德、王某某,均系襄阳市X区长宏法律服务所法律工作者。代理权限：一般代理。
上诉人杨某因与被上诉人侯某返还加盟费纠纷一案，不服原襄樊市X区人民法院〔2011〕襄城民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人杨某及其委托代理人伍翠红，被上诉人侯某及其委托代理人董志德、王某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：被告杨某系襄阳市外事侨务局干部,在云都宾馆(襄樊云都商务会所有限公司)二楼的汗蒸馆内与原告侯某相识后,原告侯某向被告杨某提出自己想开一家汗蒸馆,被告杨某承诺帮忙,并于2010年6月14日,向原告侯某出具收条一张,内容为:“今收到侯某交来汗蒸加盟费叁万伍仟元整(x元)”。被告杨某在落款处签名。加盟费交付后,原告侯某在汗蒸馆学习相关经营管理知识。日常流水账目由原告侯某和被告杨某共同记录。2010年6月始,汗蒸馆的房租由原告侯某向云都宾馆交纳。2010年11月,原告侯某要求被告杨某退还加盟费,杨某于2010年11月1日退还侯某x元,原告侯某在给杨某收条上注明尚有x元加盟费未退,后原告侯某离开汗蒸馆。同月汗蒸馆房屋由云都宾馆收回自用。2011年1月11日、2011年1月17日、2011年2月15日,被告杨某三次以原告侯某干扰其正常办公为由报警,襄城公安分局昭明派出所出警后,调解无效,双方遂起诉争。同时查明:云都宾馆二楼汗蒸馆的房屋由案外人杨某英与云都宾馆签订的租赁合同,租期三年,月租4000元,承租人至今未变更,汗蒸馆一直未办理工商营业执照。
原审法院认为,原告侯某提交被告杨某出具的收条上签名和加盟金额等内容均属杨某自书,被告杨某系市外侨局干部,其阅历、日常生活经验对加盟费与合伙加盟费之间的区别应该有正确的理解。若王某敏是实际业主,侯某与王某敏系合伙关系,x元是侯某购买一半份额，侯某在汗蒸馆学习长达5个月之久,被告杨某有义务和充足的时间让侯某与王某敏签订书面合伙协议,从而确立双方合伙关系，而自己与侯某分别在账页上记账,汗蒸馆一直没有张贴营业执照等业主资料,足以让侯某认为其就是汗蒸馆的业主。因此,被告杨某以自己不是业主,侯某与王某敏是合伙关系的抗辩理由,不予采纳。原告侯某找被告杨某退还加盟费,被告杨某三次报警,襄城区昭明派出所三次《接处警登记表》的报警情况记录内容,未出现一次王某敏的名字,该组证据只能证实双方为退钱发生了多次纠纷,因此,对被告杨某称该组证据证明原告侯某自认合伙的抗辩理由不予采纳。原告侯某诉前要求退还加盟费,被告杨某退还x元后，原告侯某称在收条上注明“还有x元加盟费未退”的内容，依据证据规则第七十五条之规定，该收条内容对被告杨某不利，被告杨某有拒不提供，可以推定原告侯某称在收条上注明x元加盟费未退的事实成立,同时证明被告杨某收取侯某加盟费无依据。综上所述,被告杨某辩称原告侯某与王某敏为合伙关系,无书证或其它证据证实,对其抗辩理由不予采纳。被告杨某不具备加盟资质,实际也未给原告办理加盟手续,其收取原告的加盟费理应退还。原告侯某只主张返还加盟费本金,予以支持。据此,依照《中华人民共和国合同法》第十条第二款、第五十八条、《中华人民共和国民法通则》第三十一条之规定,判决如下:被告杨某于本判决生效五日内一次性退还原告侯某x元。案件受理费减半收取255元,由被告杨某负担。
上诉人杨某不服原审法院上述判决，向本院提出上诉称：（一）原审法院程序违法,使案件的基本事实无法查清,导致原审判决认定事实及适用法律错误,将合伙关系单纯的认定为退还加盟费纠纷。1、提请二审法院注意的是原审法院在一审判决中11次提到王某敏,但是原审法院却置程序及实体于不顾,既不理会上诉人在原审法院开庭前向其提交的要求追加被告王某敏的申请书(见原审开庭笔录的记载),也不在判决中载明不予追加被告的理由,致使案件的基本事实无法查清,终致本案判决错误。2、原审法院在案件事实认定中漏洞百出,前后矛盾。对于上诉人在一审中提交的证据六:襄城区公安分局昭明派出所出具的被上诉人自认的合伙关系,一审法院无视其真实性和合法性,无由头的以未出现王某敏的名字为由(既不同意追加被告,又在判决中对其实体权利进行处分),否认了该组由权威司法机关作出的对案件事实认定起关键性作用的证据。被上诉人在一审庭审过程中仅仅向法庭提交了一份证据:收取加盟费x元的收条一份,再无任何其他证据。但原审法院在无任何证据的证实下凭空臆断:①原告侯某在汗蒸馆学习相关经营管理知识;②原告侯某诉前要求退还加盟费,被告杨某退还x元后,原告侯某在收条上注明:还有x元加盟费未退的内容。（二）本案在客观上确无书面合伙合同,但有被上诉人自认合伙(证据六)及在出现亏损时上诉人和被上诉人共担风险(被上诉人亲手记载的账本为证)的事实及证据,被上诉人以行为履行了合伙协议,符合合同法第三十六条之规定,足以认定上诉人与被上诉人间系合伙关系。综上,原审法院在一审中置客观事实于不顾,未能全面客观的评析双方提交的证据,错误的判决上诉人承担民事责任于法不符。请求二审法院撤销原审判决,在查清事实后改判驳回被上诉人的诉讼请求。本案一切诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人侯某答辩称：原审判决认定事实清楚,适用法律正确,程序合法。请求二审法院驳回上诉,维持原判。
二审中，当事人在本案事实方面争议的焦点是，本案是否为合伙。经审查，上诉人杨某主张该事实，提供了襄阳市X区昭明派出所三次《接处警登记表》，报警人为上诉人杨某，报警情况记录中有双方合伙做生意纠纷的记载，其中两份登记表上有上诉人杨某的签名。本院经审查认为，由于报警登记表上没有被上诉人侯某的签名，故上诉人杨某以此为依据主张被上诉人侯某对合伙关系已经自认，证据不足；登记表尚未出现案外人王某敏的名字，上诉人杨某以此为由主张被上诉人侯某与案外人王某敏存在合伙关系，更无依据。对上诉人杨某的此项上诉主张，因证据不足，本院不予支持。
另查明，原判认定上诉人“杨某于2010年11月1日退还侯某x元”时,“原告侯某在给杨某收条上注明尚有x元加盟费未退”的事实，证据不足，应予纠正。
对于原判认定的其他事实，因当事人未提出异议，本院予以确认。
本院认为：本案被上诉人侯某与案外人王某敏之间以及当事人之间，没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，上诉人杨某未提供充分的证据证明具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议，故本院对上诉人杨某主张合伙关系的事实依法不予认定。上诉人杨某收取被上诉人侯某加盟费，表明双方有合作经营的意思表示。由于双方对合作的具体内容和方式未订立书面合同，合作双方的具体权利义务关系不明。同时上诉人杨某作为在职国家公务员从事经营活动，与其职业操守相悖，且其经营未依法进行工商登记，领取营业执照，在此状况下，上诉人杨某收取被上诉人侯某“加盟费”没有法律依据，应予返还。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费425元，由上诉人杨某负担。
本判决为终审判决。
审判长刘峰
审判员李锐
代理审判员曾群
二0一一年七月二十日
书记员李金超
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