上海市第二中级人民法院
民事判决书
(1999)沪二中民初字第X号
原告上海森江某易有限公司，住所地本市X路X号。
法定代表人江某某，总经理。
委托代理人邬华良，上海市天一律师事务所律师。
被告上海市通联运输实业总公司，住所地本市X路X号。
法定代表人黄某某，总经理。
委托代理人曾维鸿，上海市远东律师事务所律师。
原告上海森江某易有限公司诉被告上海市通联运输实业总公司其他土地使用权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人邬华良，被告的法定代表人黄某某、委托代理人曾维鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，1995年3月21日原、被告签订了一份《协议书》，约定双方共同开发国家划拨给被告使用的南苏州路货棚D3地块，由原告在该地块内开发建造房屋。原告每年支付被告场地使用费人民币20万元，并分摊岸线费及货棚折旧、修理养护费。协议签订后，被告出面办理了前期工作的手续。据此，原告投资建造了上海紫云阁娱乐总汇(以下简称紫云阁)，申领了工商文化执照并开业经营。1995年-1996年，原告向被告支付了场地使用费人民币10万元、岸线费人民币1248元。1997年4月29日，被告转来了黄某区苏州河环境综合整治指挥部《关于搬迁河南路桥以东码头的通知》，要求拆除紫云阁建筑。1997年10月13日被告又转来了黄某区规划局的《行政处罚决定书》。1997年11月27日，黄某区人民政府强行拆除了紫云阁。经评估，紫云阁资产为人民币（略）.76元。除原告获得政府补偿人民币（略）元外，原告损失人民币（略）.06元。原告认为，原、被告间的《协议书》实质上是土地使用权的转让，不符合有关法律规定，应为无效。故请求判令原、被告间的《协议书》无效、被告赔偿原告损失人民币（略）.06元、被告返还原告人民币（略）元。
被告辩称，原、被告间的《协议书》系双方真实意思表示，对双方具有约束力，且被告出租场地的行为没有违反法律规定，应为有效。紫云阁被拆除后，原告要求被告代为起诉状告黄某区城市规划局违法行政，要求赔偿损失。原告作为第三人参加诉讼，在法院主持下，区规划局已给予补偿，故原告不能再提起诉讼。原告未办妥相关手续即进行紫云阁建造，造成损失应由原告承担，与被告出租场地行为没有因果关系。故原告的诉讼请求没有依据，被告不予同意。
经审理查明，以下事实原、被告双方无争议：
1、本市X路货棚D3地块由国家划拨给被告使用。
2、1995年3月21日，原、被告签订《协议书》一份，协议约定：被告出租上述地块给原告进行开发经营，由原告在货棚内建造房屋，但不准破坏主货棚结构，房屋立面设计符合被告的总体要求，有关建房手续由原告自行责任办理。原告租赁上述地块10年，每年支付被告场地使用费人民币20万元，第三年始按前一年基数递增10%。原告须于签约后15日支付被告年使用费的50%，即人民币10万元，余额人民币10万元于1995年6月30日前支付。第二年起每年分二期支付对方场地使用费。在租赁使用期内，原告按使用比例分摊岸线费及货棚折旧、修理养护费等。双方还约定，在本协议有效期内，由于市政规划、运拆迁所造成的损失，由原告承担。
3、《协议书》签订后，原告在上述地块内建造了房屋，开办了紫云阁，并于1995年11月28日对外营业。
4、上海市黄某区规划土地管理局曾于1995年5月29日向原告送达了上述房屋的停工通知书。
5、1996年4月23日原告支付被告场地使用费人民币10万元、同月24日支付岸线费人民币1248元。
6、对协议约定的其余场地使用费原告未予支付。
7、《协议书》约定的原告应带建被告的货棚，在实际中以钱款人民币8.6万元结算，被告出具过收据，但原告未支付过该笔钱款。
8、另被告还开过人民币10万元的收据一张，但原告实际上亦未支付过。
9、1997年4月18日，上海市黄某区苏州河环境综合整治指挥部向被告发出《关于搬迁河南路桥以东码头的通知》，限被告于1997年6月底前拆除南苏州路以北至防汛墙范围内的码头及其附属设施。1997年10月23日，上海市黄某区城市规划管理局向被告做出《行政处罚决定书》，要求被告于1997年11月23日前自行拆除该违法建筑。1997年11月24日上海市黄某区人民政府向被告下达了《上海市黄某区人民政府关于拆除南苏州路X号违法建设工程的通知》，告知其近日内即将拆除上述违法建设工程。1997年11月27日即实施了拆除。
10、1997年11月4日，被告向上海市黄某区人民法院提起行政诉讼，要求撤销上述《行政处罚决定书》，紫云阁作为第三人参与诉讼，原告在获偿人民币44.4万元后，同意被告撤回了起诉。
11、原告在向本院提起诉讼时，紫云阁出具《声明》一份，言明一切对外事务均由原告全权代表处理。
以上事实有原、被告的《协议书》、有关付款凭证、《行政处罚决定书》、《声明》、上海市黄某区人民法院(1997)黄某初字第X号行政诉讼案卷材料、当事人的陈述等证据为证。
原、被告双方争议的焦点为：
1、本案的定性。原告认为被告未办理相关手续，即将国家划拨给其的土地转让给原告，由原告在土地上建造房屋，其行为系土地使用权的转让，根据法律规定为无效。被告认为其是将货棚D3地块租赁给原告使用，不违反法律规定，是有效行为。
2、有关赔偿数额的认定。原告提出紫云阁的资产经评估为人民币（略）.76元，紫云阁拆除时取走物品价值为人民币（略）.70元，市苏办补偿了人民币（略）万元，故损失为人民币（略）.06元。被告认为该评估的目的是为了抵押贷款，其中包含了无形资产，不能反映具体损失金额，紫云阁经营近两年，装修折旧要考虑、经营不善未能如期收回投资造成的损失，不应由其赔偿。
3、造成损失的过错责任的认定。原告认为由于被告未办理有关手续，致原告所建房屋不合法，所造成的损失应由被告承担。被告认为原告未取得建筑规划许可证即进行建造是造成损失的原因，与原、被告的《协议书》效力无关，故有关责任应由原告承担。
本院认为，原、被告协议约定将被告通过划拨方式取得的本市X路货棚D3地块交由原告使用，由原告在该地块内建造房屋，每年向被告支付一定数额使用费的行为，名义上是出租在划拨土地使用权上的建筑物、构筑物，但实质上是划拨土地使用权的出租。根据有关法律、法规规定，出租划拨土地使用权，必须经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，未经批准不得出租。原、被告签订协议出租该地块土地使用权及其构筑物的行为，未经批准，不符合法定手续，故该行为应确认为无效。民事行为被确认为无效后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给对方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的损失。本案双方当事人应当知道国家法律、法规的规定，在本案中均有过错，应当各自承担相应的责任。
原告在起诉中以评估报告作为损失依据，其中含有紫云阁的无形资产，不应认定为合理损失范围；家用电器设备已经取走，不存在损失；有关损失范围是建筑紫云阁的费用，但紫云阁已实际经营近两年，有关装修费用应当考虑折旧因素；原告又得到过补偿费人民币44.4万元。又鉴于在签订协议时，原告明知在该地块建造房屋应办理相应的手续，明确由于市政规划、动拆迁所造成的损失，由原告承担。而被告由于出租划拨土地使用权所收取的费用在返还原告后，近两年不能使用该货棚，该货棚被拆除后的带建费事实上亦未得到，也有相应损失。本案应当根据协议无效的过错责任、损失情况通盘考虑做出处理。
依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第六条、第七条、第五十八条、第六十一条之规定，判决如下：
一、原告上海森江某易有限公司与被告上海市通联运输实业总公司于1995年3月21日签订的《协议书》无效；
二、被告上海市通联运输实业总公司应于本判决生效之日起十日内返还原告上海森江某易有限公司人民币（略）元；
三、其余双方的损失各自自理。
本案案件受理费人民币（略）.36元，由原、被告各半负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日15日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于上海市高级人民法院。
审判长李景华
人民陪审员姚仲华
代理审判员沈珺
一九九九年六月十八日
书记员邬海蓉
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