山东省东营市中级人民法院
民事判决书
(2001)东中经终字第X号
上诉人(原审被告)东营市金辰建设有限公司。驻东营市X路X号。
法定代表人周某某，董事长。
委托代理人李成银，山东鲁北律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)东营市东营区万泉建安公司。驻东营市（略）。
法定代表人闫某某，经理。
委托代理人黄复兴，山东天地恒律师事务所律师。
委托代理人顾某某，男，东营市东营区万泉建安公司公司技术员，住（略）。
被上诉人(原审被告)于某某，男，X年X月X日出生，汉族，淄博市桓台县X镇X村农民，住（略）。
委托代理人付思刚，山东护航人律师事务所律师。
上诉人东营市金辰建设有限公司(以下简称金辰公司)因建设工程承包合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院(2000)东经初字第X号民事判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2001年12月5日公开开庭进行了审理。上诉人金辰公司的委托代理人李成银，被上诉人东营市东营区万泉建安公司(以下简称万泉公司)的委托代理人黄复兴、顾某某，被上诉人于某某的委托代理人付思刚到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审经审理查明，1998年，东营市东宇城建有限责任公司(以下简称东宇公司)承建了东营国家粮食储备库二期扩建工程。1998年10月25日，东宇公司二公司(甲方)与被告于某某(乙方)签订《工程承包合同》，合同约定，工程为东营国家粮食储备库二期扩建工程，工程造价260万元，甲方负责与建设单位签订工程合同，负责协助乙方与建设单位的关系协调，监督乙方的施工质量和工程进度；乙方负责东营国家粮食储备库工程的施工全过程，对建设单位和上级主管部门，乙方作为东宇公司二公司的施工队伍；乙方必须按照甲方与建设单位签订工程施工合同规定的工期竣工，出现的工期违约，按照甲方与建设单位承诺书罚款，其责任均由乙方负责；对工程质量和工期等内容严格按照甲方与建设单位签订的施工合同，否则出现一切违约责任均由乙方负责；施工中，由乙方独立经营各种材料，甲方不予干预，但建设单位提供的有关材料方面问题，乙方不得另行主张不听从建设单位的协调，在东营国家粮食储备库施工全过程中，所发生的一切材料费及人工费均由乙方负责，甲方不负任何责任。同时双方又签订了《工程施工互利合同》，约定甲方负责办理工程进度款，负责办理工程结算手续，乙方负责按II类工程丙级取费下浮2%，上缴甲方管理费。合同签订后，被告于某某又将该工程的基础降水工程承包给原告，工程完工后，双方于1999年4月15日进行了结算，被告于某某欠原告降水工程款（略）元，并向原告出具了欠条一张。同年四月，被告于某某又将该工程的内墙涂料装饰工程承包给原告。双方于1999年4月27日进行了结算，被告于某某欠原告内墙涂料装饰工程款8000元整，并向原告出具了证明一份。
原审庭审中，原告提供东营市工商行政管理局出具的证明材料一份中证实，东营市建设委员会以东建发(2000)第X号文件《关于某销东营市东宇城建有限责任公司的请示》中表明，按照市委市府企业改革会议精神，经市X组研究，按照特事特办的原则，建议撤销东营市东宇城建有限责任公司，吊销其营业执照，恢复原东营市建安公司(以下简称建安公司)、市第二房地产开发公司(以下简称二房开)企业性质及原名称。提供东营市工商行政管理局出具的工商材料一份中证实，东营市建设委员会以东建(2000)X号文件“关于某营市建筑安装工程公司改制有关问题的意见”中表明，金辰公司享有建安公司、二房开(含东宇公司改制不成功期间)的全部资产、债权，承担该公司的全部债务及民事责任。被告金辰公司提供1998年10月20日东营国家粮食储备库与东宇公司签订的《施工合同》一份，1998年10月25日东宇公司二公司与于某某签订的《工程施工互利合同》一份，1999年12月30日东宇公司二公司与于某某签订的《工程转包补充协议》一份，以证明东宇公司与于某某是一种工程转包关系，从内容看证明于某某与东宇公司是一种承包关系，而非原告所说的于某某是东宇公司的一个施工队伍。还提供东营市推进市属企业改革领导小组办公室东推改办发(2000)X号文件一份，证明金辰公司买断了二房开和建安公司的资产，其中净资产-588.8万元，并不含有原告所诉的债务。
另查，东营市东宇城建有限责任公司二公司系东宇公司设立的未领取营业执照的分支机构。
原审法院认为，原告与被告于某某之间虽未订立书面合同，但双方对原告所干工程进行了结算，并由被告于某某向原告出具了欠款证明，引起纠纷系被告于某某拖欠工程款所致，被告于某某应负全部责任。从东宇公司与于某某签订的合同来看，东宇公司负责签订与建设单位的建设合同，于某某负责具体施工，并向东宇公司交纳管理费，可以认定于某某队挂靠东宇公司，因此，东宇公司应对于某某的债务承担连带清偿责任。东宇公司恢复为市建安公司和二房开公司，后又改制为金辰公司，金辰公司已承接其全部资产、债权，理应承担该公司的全部债务及民事责任。故原告请求两被告偿付所欠工程款及违约金的主张，理由正当，证据充分，应予支持。被告金辰公司主张此欠款与自己无关的主张，理由不当，不予支持，被告于某某经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼权利。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国经济合同法》第二十九条、第三十一条、第三十二条之规定，于2001年5月28日作出一审判决如下：一、被告于某某于某判决生效之日起十日内支付原告东营市东营区万泉建安公司工程款（略）元，违约金7000元。二、被告金辰公司承担连带清偿责任。案件受理费2160元由被告负担，因原告已向本院预交，故限被告于某判决生效后十日内径付原告。
金辰公司上诉请求撤销原判，改判驳回被上诉人万泉公司的诉讼请求。其理由是：1、原判认定被上诉人于某某与东宇公司是挂靠关系错误。东宇公司可依法承担转包无效的民事责任，而不应承担连带责任。2、建安公司及二房开与东宇公司是资产买卖关系，无义务偿还东宇公司的债务。3、上诉人依法仅在买受建安公司及二房开全部资产和债权债务范围内承担责任，本案债务不在此范围，不应承担连带责任。4、认定（略）元欠条是粮库工程所欠证据不足；8000元欠条是在被胁迫下出具的，应不予认定。5、建设单位东营国家粮食储备库对本案所涉降水工程不予认可，应追加其作为第三人参加诉讼。
为支持其主张，上诉人提交其与东营国家粮食储备库“工程结算汇总表”复印件一宗，以证明建设单位不认可有降水工程。
被上诉人万泉公司辩称，原判关于某某某与东宇公司是挂靠关系及由上诉人承担连带责任的认定是正确的；于某某欠万泉公司工程款事实清楚，证据充分；上诉人申请追加东营国家粮食储备库参加诉讼，因上诉人与东营国家粮食储备库之间是另一合同关系，且在原审并未提出，应不予支持。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人于某某辩称，欠万泉公司（略）元工程款属实，但另外8000元欠条不真实，是在万泉公司胁迫下出具的；本案纠纷发生在上诉人与万泉公司之间，于某某出具欠条的行为系职务行为，不应成为本案被告；同意上诉人关于某加东营国家粮食储备库参加诉讼的申请。
本院查明的其他事实与原审无异。
本院认为，于某某与东宇公司二公司订立的《工程承包合同》规定，东宇公司负责签订与建设单位的建设合同，于某某负责具体施工，并向东宇公司交纳管理费。在该合同的实际履行中，于某某施工队对外也是以东宇公司施工队名义开展业务，东宇公司收取管理费。以上均符合挂靠关系的特征，原审据此认定于某某(队)挂靠东宇公司是正确的。因此，上诉人关于某宇公司与于某某之间系转包关系的上诉理由不当，本院不予采信；根据东宇公司工商登记材料，东宇公司由二房开、建安公司改制而来，该改制行为因违反法律规定而被行政机关否定，东宇公司存续期间的债权债务理应由二房开、建安公司承担，该法律后果已被有关行政文件所确认，二房开、建安公司也已实际接受了此精神。故上诉人关于某房开、建安公司与东宇公司是资产买卖关系，无偿还东宇公司债务的义务的上诉理由亦不能成立，本院亦不予采信；东营市推进市属企业改革领导小组办公室东推改办发(2000)X号《关于某营市建筑安装工程公司改制问题的批复》明确规定，金辰公司“享有东营市建筑安装工程公司(东营市第二房地产开发公司)的全部资产、债权，承担该公司的全部债务及民事责任”，金辰公司也已实际承接了二房开、建安公司的全部资产、债权，其行为证明已接受该文件并实际执行，其理应承担该两公司的民事行为所产生的民事责任。故上诉人关于某买断二房开、建安公司的净资产中不含有被上诉人万泉公司所诉的债务，无承担该债务义务的上诉理由亦不能成立，本院亦不予支持。被上诉人万泉公司的诉讼请求有被上诉人于某某出具的欠条为证，上诉人主张该款不是粮库工程所欠，8000元欠条是在被胁迫下出具的，证据不足，对上诉人的该主张本院不予采信。上诉人以建设单位东营国家粮食储备库对本案所涉降水工程不予认可为由，二审中申请追加东营国家粮食储备库作为第三人参加诉讼，由于某诉人与东营国家粮食储备库之间是另一合同关系，其理由不当，本院不予支持。被上诉人于某某主张其出具欠条的行为系职务行为，因其并未提起上诉，本院依法不予审查。原判正确，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2160元，由上诉人金辰公司负担。
本判决为终审判决。
审判长来庆云
审判员李爱群
代理审判员侯政德
二○○一年十二月五日
书记员任艳琳
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