上诉人（原审原告）张某乙，男，汉族。
委托代理人张某乙，男，新密市X街办事处兴文巷X号楼X号。
被上诉人（原审被告）陈某，女，汉族。
被上诉人（原审被告）张某丙，男，汉族。
上诉人张某乙与被上诉人陈某、张某丙健康权纠纷一案，张某丙于2011年4月20日向新密市人民法院提起诉讼，请求：1、依法判令二被告连带支付原告医疗费、误某、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、精神抚慰金等共计x元；2、二被告承担诉讼费用。新密市人民法院于2011年9月20日作出（2011）新密民一初字第X号民事判决，宣判后，张某乙不服，向本院提起上诉，本院于2011年12月26日受理后，依法组成合议庭，于2012年1月18日公开开庭审理本案，上诉人张某乙的委托代理人张某乙到庭参加了诉讼，被上诉人陈某、张某丙经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告受雇于被告陈某在工地干活，原告及被告张某丙未经被告陈某的同意擅自驾驶工地上的三轮车回家途中，张某丙驾驶的三轮车不慎翻入沟里，导致原告受伤住院25天，花去医疗费7963.33元，后续医疗费花去531元。陈某为其垫付了医疗费、住院伙食补助费等共计8900元后，认为自己没有赔偿责任，拒绝支付原告的其他损失赔付，双方形成纠纷。另查明，河南省2009年度农林牧渔业平均收入x元/年、机关工作人员出差伙食补助每人每天30元、农村居民人均收入5523.73元。原告经司法鉴定其伤不构成伤残。
原审法院认为，张某丙同意原告搭乘其驾驶的三轮车，双方形成好意同乘关系。途中被告不慎驾车滑入沟里致原告受伤，应承担侵权责任。但原告好意同乘者，明知三轮车不能载人而要求搭乘，本身也存在过错，应适当减轻张某丙的赔偿责任。原告受伤并非是在雇佣活动中，故陈某没有赔偿义务，对原告请求陈某赔偿损失的请求，不予支持。原告请求的医疗费以医疗票据为准为8494.33元；误某按河南省居民从事农林牧渔业职工平均工资标准计算，根据原告伤情，酌定延长至出院后一个月计55天为2420元；护理费参照居民服务和其他服务行业平均收入计算25天为1525元；住院伙食补助费参照上年度河南省机关工作人员出差伙食补助每人每天30元计算25天为750元；营养费按每天10元计算住院期间的费用为250元；交通费根据实际情况酌定为200元；上述损失共计x.33元。扣除被告陈某已支付的8900元，下余损失原告自己承担30%，张某丙承担70%。原告的其他诉讼请求没有法律依据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定判决：一、被告张某丙赔偿张某乙医疗费、误某、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等共计3314元。于判决生效后十日内履行完毕。二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费773元，原告负担723元，张某丙负担50元。
张某乙上诉称，1、原审认定“双方形成友好同乘关系”错误，一审庭审证实张某丙和上诉人均是受雇于陈某的农民工，所驾驶的三轮车系陈某所有，张某丙负责运送农民工上下班。张某丙回家时工地上的水泥路面已施工完毕，二人看天已下雨担心家里刚收获正在晾晒的玉米被雨淋，于是给陈某打电话说须回家看看，电话中陈某的态度是默许的，可以推断客观上是未严词拒绝的。如果作为雇主在电话中严词拒绝，张某丙是不敢抗命的；2、原审认定上诉人受伤并非是在雇佣活动中，故陈某没有赔偿义务，是对法律的片面理解。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件中适用法律问题的解释》第11条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主在承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。河南省高级人民法院第一民事审判庭关于当前审判若干问题的指导意见13条规定：雇员的行为超出授权范围，但在与雇主利益相联系的合理范围内，可以认定为从事雇佣活动；从以上法律法规可以看出，上诉人从事雇佣活动结束回家的途中的行为，可以按照新修改的《工伤保险条例》第14条第（六）项，在上下班途中受到非本人主要责任的交通事故的，应当认定为工伤的观点；3、原判认定“原告请求的误某，酌定延长至出院后一个月，计55天。”缺乏法律依据。上诉人是右腿髌骨骨折，一审酌定康复期55天的法律依据是什么请求依法改判或发回重审。
被上诉人陈某、张某丙未到庭应诉答辩。
二审本案当事人均未提供新的证据。
二审查明事实与一审一致。
本院认为，张某乙上诉认为，“原审认定其与张某丙是友好同乘关系错误”以及“其和被上诉人张某丙回家是经过陈某同意或默许”的观点。经查，原审庭审中，张某乙当庭认可“雇主要求其在工地留守…、平时工地接送工人也用昌河汽车、张某丙开三轮车的次数不多，偶尔开一次”等。陈某对张某乙的陈某辩称，1、张某丙没有驾驶执照，张某丙开三轮车没有经过其同意；2、三轮车是拉机械设备和工具使用的，接送工人是用面包车；3、事故发生后出于和张某乙同村关系的同情心，已垫付了8900元医疗费。
原审基于上述庭审查明事实，认定承担留守工地职责的张某乙与张某丙属未经雇主陈某的同意，张某丙擅自驾驶工地上三轮车离岗的事实认定，根据充分。
经原审法院对张某乙的伤情，委托司法鉴定机构作出的鉴定结论为：被鉴定人张某乙的伤残程度，经法医检验评定，构不成伤残。
综上，张某乙上诉要求认定其离岗行为属从事雇佣活动结束回家的途中，应当按照《工伤保险条例》第14条第（六）项，职工在上下班途中发生交通事故应为工伤的观点，与本案客观事实不符，故，不适用其所主张某用的法规。
原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，实体处理适当，案件定性准确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费773元，由上诉人张某乙负担。
本判决为终审判决。
审判长傅翔
审判员王燕燕
审判员吴雪贤
二O一二年一月三十一日
书记员刘斯羽
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