北京市高级人民法院
民事判决书
(2005)高民终字第X号
上诉人(原审原告)乐天(中国)食品有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区X路X号。
法定代表人竹某雄也，董事长/总经理。
委托代理人戴福堂，北京市集佳律师事务所律师。
委托代理人梁勇，北京市集佳律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)好丽友食品有限公司，住所地河北省廊坊经济技术开发区。
法定代表人谭某某，董事长。
委托代理人马晓刚，北京市浩天律师事务所律师。
委托代理人滕莉，北京市浩天律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)北京华联综合超市股份有限公司青塔分公司，住所地北京市丰台区X村X号。
法定代表人赵某某，董事长。
被上诉人(原审被告)北京光彩伟业商业有限公司，住所地北京市西城区X胡同X号。
法定代表人刘某甲，董事长。
委托代理人鲁涛，北京市翔实律师事务所律师。
委托代理人刘某乙，男，汉族，X年X月X日出生，北京光彩伟业商业有限公司员工，住（略）。
原审被告中国农牧渔业国际合作公司，住所地北京市朝阳区X路甲X号。
法定代表人王某，总经理。
委托代理人罗某，女，汉族，X年X月X日出生，中国农牧渔业国际合作公司项目经理，住（略）。
上诉人乐天(中国)食品有限公司(简称乐天公司)因侵犯著作权纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院(2004)二中民初字第（略）号民事判决，向本院提出上诉。本院2005年2月28日受理后，依法组成合议庭，于2005年4月7日公开开庭审理了此案。上诉人乐天公司的委托代理人戴福堂、梁勇，被上诉人好丽友食品有限公司(简称好丽友公司)的委托代理人马晓刚、滕莉，被上诉人北京光彩伟业商业有限公司(简称光彩伟业公司)的委托代理人鲁涛到庭参加了诉讼。被上诉人北京华联综合超市股份有限公司青塔分公司(简称华联超市青塔分公司)、原审被告中国农牧渔业国际合作公司(简称农牧渔业公司)经本院合法传唤，没有正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
北京市第二中级人民法院认定，自2002年8月起，乐天公司开始在市场上销售乐天牌“木糖醇无糖口香糖”产品，该产品包装上使用了一个“牙齿笑脸”图形。全国牙病防治指导组(简称全国牙防组)于2004年11月24日出具了两份书面证明，证明全国牙防组认证标识中“牙齿笑脸”图形部分是由当时的乐天四通食品有限公司提供的；2002年9月29日，全国牙防组在北京举办的活动中使用的带有“牙齿笑脸”图形的宣传图板、材料均由乐天公司提供。乐天公司于2002年10月2日获得一项名称为“包装盒(冰凉薄荷木糖醇口香糖)”的外观设计专利，2002年10月2日获得另一项名称为“包装盒(青苹果薄荷木糖醇口香糖)”的外观设计专利，上述两项外观设计专利的仰视图及俯视图中均有一“牙齿笑脸”图形。乐天公司主张对上述“牙齿笑脸”图形享有美术作品著作权。好丽友公司在其销售的系列糖果、食品中包括有好丽友牌“木糖醇无糖口香糖”产品。该产品自韩国进口，负责进口的企业是农牧渔业公司，负责经销的企业是光彩伟业公司。2004年3月，好丽友公司委托案外人北京纪元星雨图文设计有限公司(简称纪元星雨公司)为其设计单条口香糖、一片口香糖、三条装口香糖、瓶装口香糖等所有木糖醇3＋口香糖产品的包装。2004年5月，好丽友公司使用该公司的设计包装的上述口香糖产品上市销售，产品包装上使用了一个类似牙齿的“心形笑脸”图形。
北京市第二中级人民法院认为，乐天公司主张“牙齿笑脸”美术作品的著作权应当提交相应证据。全国牙防组出具的两份书面证明材料，均表述为：“牙齿笑脸”图形、宣传展板是由乐天公司提供。其中并没有说明该图形的著作权人是乐天公司。乐天公司虽取得了包装盒的外观设计专利权，但不能证明对其中的一个图形享有著作权。乐天公司没有提交其他证据证明“牙齿笑脸”美术作品的作者是谁，创作过程如何，作者与乐天公司如何约定该美术作品的著作权归属等情况，故法院无法确定乐天公司是“牙齿笑脸”美术作品的著作权人。另外，好丽友公司使用的类似牙齿的“心形笑脸”图形与乐天公司的“牙齿笑脸”图形，在形状上并不完全相同，略有差别。对于该种使用非常简单的线条绘制而成的美术作品，表现形式单一，有很大的局限性，尤其是关于“牙齿笑脸”的图形，目前在图书、画报及与牙齿相关的产品上使用广泛，且时间已久，相互间的差别都很小。好丽友公司已提交证据证明该设计是委托纪元星雨公司独立创作完成的，而非复制乐天公司的图形，不应认定好丽友公司侵犯了乐天公司的著作权。综上，乐天公司提出的诉讼请求，没有事实及法律依据。依据《中华人民共和国著作权法》第十一条、第四十七条第(一)项之规定，判决：驳回乐天(中国)食品有限公司的诉讼请求。
乐天公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原判，改判华联超市青塔分公司、光彩伟业公司、好丽友公司停止侵犯其“牙齿笑脸”美术作品著作权的行为、赔偿其经济损失5万元人民币、在全国性报刊上刊登声明为其消除影响。理由是：原审判决认定事实不清，适用法律错误。乐天公司在原审程序中已经提供了充分确凿的证据，完全能够证明其为“牙齿笑脸”美术作品的著作权人，且好丽友公司使用的牙齿图形显然剽窃了乐天公司的美术作品，侵犯了乐天公司的著作权。华联超市青塔分公司、光彩伟业公司、好丽友公司、农牧渔业公司服从原审判决。
经审理查明，乐天公司原名乐某四通食品有限公司，2003年3月14日变更企业名称为现名称，为外商独资企业。其自2002年8月起开始在市场上销售乐天牌“木糖醇无糖口香糖”产品。该产品包装上使用了一“牙齿笑脸”图形。全国牙防组于2004年11月24日出具了一份书面证明，内容为：“兹证明，以下标识(即‘全国牙防组认证’标识)是从2002年1月31日经全国牙病防治指导组认证并同意乐天公司在其乐天“木糖醇”无糖口香糖包装物上使用的，但该标识中‘牙齿笑脸’图形部分是由当时的乐天四通食品有限公司提供给我组的，其并非全国牙病防治指导组的标识。”
同日，全国牙防组又出具了一份书面证明，内容为：2002年9月29日，全国牙防组在北京举办的全国爱牙日系列活动中使用的带有数十个“牙齿笑脸”图形的宣传图板及其他相关材料均由当时的协办单位乐天公司提供。同时，现场派发的带有“牙齿笑脸”图形的乐天“木糖醇无糖口香糖”产品全部由乐天公司生产提供。
乐天公司于2002年10月2日获得ZL（略）.X号“包装盒(冰凉薄荷木糖醇口香糖)”、ZL（略）.X号“包装盒(青苹果薄荷木糖醇口香糖)”两项外观设计专利，上述两项外观设计专利的仰视图及俯视图中均有一“牙齿笑脸”图形。
好丽友公司也是一家外商独资企业，经营好丽友牌系列糖果、食品等商品，包括好丽友牌“木糖醇无糖口香糖”产品。该产品是农牧渔业公司接受北京京都利德食品有限公司的委托，依据双方签订的《委托代理进口协议》从韩国进口的。农牧渔业公司进口该产品时，取得了好丽友公司关于该产品的《中华人民共和国进口食品标签的审核证书》的复印件，其进口的货物全部是大包装，农牧渔业公司没有参与产品的分装。光彩伟业公司负责经销该产品。乐天公司经北京市国信公证处公证，于2004年10月20日在华联超市青塔分公司购买了上述塑料瓶包装的好丽友牌“木糖醇无糖口香糖3＋”苹果薄荷口味产品四瓶，单价9.3元；三条装好丽友牌“木糖醇无糖口香糖”产品10袋，单价4.6元。华联超市青塔分公司是通过与北京东万晟商贸有限责任公司签订《商品购销协议书》的方式进货，并从该公司取得了好丽友公司的《北京市食品用产品卫生质量评价书》复印件等材料。
另查，2004年3月，好丽友公司委托纪元星雨公司为其设计单条口香糖、一片口香糖、三条装口香糖、瓶装口香糖等所有“木糖醇3＋”口香糖产品的包装。2004年5月，好丽友公司使用该公司的设计包装的上述口香糖产品上市销售，在产品包装上使用了一个类似牙齿的“心形笑脸”图形。将该图形与乐天公司的“牙齿笑脸”图形相对比，乐天公司的图形更接近于牙齿的形状，下部的弧形略尖，类似牙齿的根部形状，而好丽友公司的图形下部的弧形略圆，类似心形的形状。
二审审理期间，乐天公司提交了(2005)日领认字第（略）、（略）、（略）、（略）、（略）号认证书及中文翻译件，用以证明牙齿笑脸图形的创作过程及转让情况。对此，好丽友公司、光彩伟业公司对以上证据的真实性不予认可，认为不能证明乐天公司对牙齿笑脸图形享有著作权。
以上事实有乐天公司提交的证据：北京市工商行政管理局北京经济技术开发区分局出具的证明、全国牙防组出具的书面证明材料、外观设计专利证书及公报、北京市国信公证处出具的(2004)京国证民字第（略）号公证书、《中华人民共和国出入境检验检疫局卫生证书》、《进出口食品标签审核证书》、北京市国信公证处出具的(2004)京国证民字第（略）号公证书、全国牙防组给好丽友公司的《关于好丽友木糖醇3+无糖口香糖包装》的函、票据凭证、(2005)日领认字第（略）、（略）、（略）、（略）、（略）号认证书及中文翻译件；华联超市青塔分公司提交的证据：《企业法人营业执照》、《税务登记证》、《组织机构代码证》、《卫生许可证》、《食品卫生质量评价书》、《委托书》、《商品购销协议书》；农牧渔业公司提交的证据：《代理进口协议》、《进出口食品标签审核证书》、《企业法人营业执照》、《进出口企业资格证书》；好丽友公司提交的证据：好丽友公司与纪元星雨公司签订的《设计代理协议书》及设计要求、纪元星雨公司的设计说明及展板、带有卡通牙齿笑脸的牙齿保健品、带有卡通牙齿笑脸的生活物品、法国笑美丽的产品介绍以及庭审笔录等证据在案证明。
本院认为，乐天公司作为原告，主张好丽友公司等被上诉人侵犯了其著作权，首先应当举证证明其享有“牙齿笑脸”美术作品的著作权。乐天公司的主要依据是全国牙防组出具的两份书面证明材料，但是该证据仅能证明“牙齿笑脸”图形、宣传展板等均由乐天公司提供，而对该图形的著作权人是何人不具有证明力。另外，乐天公司虽然取得了包含有“牙齿笑脸”图形的包装盒外观设计专利权，但包装盒是一项整体的设计，不能由此推断乐天公司对其中的一个图形享有独立的著作权。针对原审判决中关于乐天公司没有提交其他证据证明牙齿笑脸美术作品的作者是谁，创作过程如何，作者与乐天公司如何约定该美术作品的著作权归属等情况，无法确定乐天公司是牙齿笑脸美术作品的著作权人的认定，乐天公司在二审审理期间补充提交了相关证明材料，由于已超过举证期限，本院不予采信。
关于好丽友公司使用的类似牙齿的“心形笑脸”图形与乐天公司使用的“牙齿笑脸”图形，在形状上并不完全相同，存在一定的差别，且均含有公知领域的素材，好丽友公司一审期间已提交证据证明其设计是委托纪元星雨公司独立创作完成的，而非复制乐天公司的“牙齿笑脸”图形，则不应认定好丽友公司侵犯了乐天公司的著作权。对此，原审判决的认定是正确的。
综上所述，乐天公司提出的要求判令好丽友公司等被上诉人停止侵权、赔偿损失、消除影响的上诉请求，证据不足，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各二千零二十元，由乐天(中国)食品有限公司负担(均已交纳)。
本判决为终审判决。
审判长刘某
代理审判员岑宏宇
代理审判员张冬梅
二ОО五年四月二十七日
书记员毕怡
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