上海市第二中级人民法院
刑事判决书
(1998)沪二中刑终字第X号
原公诉机关上海市普陀区人民检察院。
上诉人(原审被告人)周某甲，男，X年X月X日生，汉族，江苏省建湖县人，高中文化程度，个体工商户，住（略），暂住本市X村X号。因本案于1998年4月9日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。现羁押于普陀区看守所。
辩护人陈某某、徐某，上海市捷华律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)周某乙，男，X年X月X日生，汉族，江苏省建湖县人，初中文化程度，原系江苏省建湖县管阀件厂职工。住（略），暂住本市X村X号。因本案于1998年4月9日被刑事拘留，同年5月13日被取保候审。
辩护人唐某某，上海市长江律师事务所律师。
被告人周某甲、周某乙非法出售增值税专用发票一案，上海市普陀区人民法院于1998年7月22日受理，于同年8月7日公开审理并当庭作出(1998)普刑初字第X号刑事判决。被告人周某甲、周某乙于同年8月12日收到判决书后均不服，分别于同年8月21日、8月18日提出上诉。本院于1998年9月8日受理后依法组成合议庭，于同年10月12日公开开庭进行了审理。上诉人周某甲、周某乙以及辩护人陈某某、徐某、唐某某到庭参加诉讼，上海市人民检察院第二分院检察员贺豪出庭执行职务。本案经合议庭评议，现已审理终结。
上海市普陀区人民法院判决认定，1998年4月9日上午，被告人周某甲经被告人周某乙介绍在本市X村X号将48份万元版的上海市增值税专用发票以人民币6000元的价格出售给戴金忠。据此，以非法出售增值税专用发票罪分别判处被告人周某甲有期徒刑2年，并处罚金人民币3万元；判处被告人周某乙有期徒刑1年6个月，缓刑2年，并处罚金人民币2万元。扣押在案的上海市增值税专用发票48份依法没收。
被告人周某甲及其辩护人对原审判决认定其非法出售增值税专用发票的事实不持异议，但认为其犯罪情节轻、社会危害小，没有前科，有悔罪表现，请求改判缓刑。
被告人周某乙上诉提出原审判决认定其介绍周某甲出售发票与事实不符。辩护人提出被告人周某乙不具有出售增值税专用发票的共同故意和行为，周某乙不构成出售增值税专用发票罪。要求本院作出公正判决。
上海市人民检察院第二分院认为，原审判决认定的事实清楚，定性正确，审判程序合法。原审判决对两被告的定罪量刑并无不当，建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，戴某受他人之托向被告人周某乙提出欲非法购买增值税专用发票，周某乙将戴介绍给被告人周某甲。1998年4月9日上午，被告人周某甲在本市X村X号将48份万元版的上海市增值税专用发票以人民币6000元的价格出售给戴某。上述事实，有证人戴某关于他于1998年4月8日找到被告人周某乙要求购买2本增值税发票，周某乙让他于次日上午到石泉四村X号以每本3000元的价格取发票以及他于次日如约赶至约定地点以6000元的价格与周某甲成交2本发票的陈某；查获的万元版的上海市增值税专用发票48份及上海市松江县国家税务局出具的证明等证据证实；被告人周某甲、周某乙到案后均曾作了供述，并能相互印证。本案事实清楚、证据确实、充分。二审庭审中，被告人周某乙对原审认定其介绍周某甲向戴某出售发票提出异议，辩称其从未答应卖给戴某发票。被告人周某甲亦称系其直接与戴某约定成交价格、成交地点，未通过周某乙的介绍。周某乙的辩护人出示了证人戴某1998年9月10日写给周某乙的辩护人的关于周某甲贩卖增值税专用发票案的“陈某材料”，戴在该材料中称，他受人之托而找周某甲买增值税专用发票，并从周某甲处买了增值税专用发票，使周某甲犯了法。
为查明被告人周某乙在本案中的行为、作用，本院传唤证人戴某出庭作证。戴称，其与周某乙原是建湖县管阀件厂同事，与周某乙之子周某甲虽认识，但不熟悉。其于1998年清明节前，几次找周某乙要求购买增值税专用发票，周某乙均称没有，1998年4月8日才答应让其于次日上午到石泉四村X号去找周某甲。戴还证实，其于次日与周某甲成交发票时，周某乙不在场，成交后周某乙才到，其对周某乙讲发票已拿到，然后离开。戴在本院庭审中所作的陈某与其以往的陈某基本一致，其证言的有效性应予认定。被告人周某甲、周某乙在本院庭审中所作否认周某乙从中介绍的供述及辩解均与其以往的供述相矛盾，亦与庭审查证不符。根据两名被告人的全部供述，从对言词证据取得的合法性、言词证据形成的合理性判断，两名被告人到案后的初次供述以及在一审庭审中的供述，能相互印证，并能得到本案证人证某等有关证据证实，依法应作为认定本案事实的有效证据。而在本院庭审中两名被告人所作的供述缺乏事实依据，不具有真实性，不能作为认定本案事实的有效证据。
本院认为，被告人周某甲、周某乙在戴某多次要求下，以营利为目的，非法出售增值税专用发票48份，收取戴某支付的人民币6000元，其行为均已构成非法出售增值税专用发票罪，其中，被告人周某乙虽未直接经手出售，但其居间介绍，与戴某议定价格，其行为是非法出售增值税专用发票这一完整行为不可缺少的重要环节，其行为所追求的是出售发票牟利的结果。故原判认定两名被告人的行为均已构成非法出售增值税专用发票罪是正确的。周某乙上诉称其未参与出售增值税专用发票的辩解不能成立，其辩护人关于原判事实不清，认定周某乙构成非法出售增值税专用发票罪缺乏依据的意见，没有事实依据。
本案是一起由他人诱使被告人出售增值税专用发票的特殊的犯罪案件，从两名被告人犯意的产生及其内容看，被告人是被动地附和他人的要求而产生出售增值税专用发票的犯罪故意。被告人的犯罪故意，随他人提出的购买增值税专用发票的要求而确定，他人要求购买多少增值税专用发票，被告人才产生出售多少增值税专用发票的故意。被告人主观上的这种犯罪故意与积极追求危害社会结果的犯罪故意有所区别。从客观方面看，被告人行为的社会危害性与主动出售增值税专用发票的犯罪明显不同。作为行为犯，被告人出售增值税专用发票的行为完成以后，即构成了既遂。但是，由于本案是一起由他人诱使被告人犯罪的案件，因此，被告人的出售增值税专用发票的行为，虽然有一定的社会危害性，形式上也构成了犯罪既遂，但实际上如同结果不能犯的未遂，不可能真正造成危害税收征管的结果。根据上述被告人犯罪的主观方面和客观方面的特殊性，应当认定被告人犯罪情节较轻。根据罪刑相适应的刑法原则，应当对被告人予以从轻处罚。原审判决未充分考虑到本案被告人行为的社会危害性较小、犯罪情节较轻的特殊性，量刑上没有真正体现罪刑相适应的原则，依法应予改判。
综上，根据本案两名被告人的犯罪事实和情节，本院根据罪刑相适应的原则，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项和《中华人民共和国刑法》第二百零七条、第七十二条、第七十三条以及第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销上海市普陀区人民法院(1998)普刑初字第X号刑事判决第一项、第二项，即被告人周某甲犯非法出售增值税专用发票罪，判处有期徒刑2年，并处罚金人民币3万元；被告人周某乙犯非法出售增值税专用发票罪，判处有期徒刑1年6个月，缓刑2年，并处罚金人民币2万元；
二、维持上海市普陀区人民法院(1998)普刑初字第X号刑事判决第三项，即扣押在案的上海市增值税专用发票48份，依法没收；
三、被告人周某甲犯非法出售增值税专用发票罪，判处拘役6个月，并处罚金人民币2万元；
四、被告人周某乙犯非法出售增值税专用发票罪，判处拘役6个月，缓刑6个月，并处罚金人民币2万元。
本判决为终审判决。
审判长毛国芳
代理审判员左学静
代理审判员费鸣
一九九八年十月二十三日
书记员郁亮
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