广东省高级人民法院
民事调解书
(2004)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：深圳市艾丽雅实业有限公司。地址：深圳市福田区X街鸿图大厦1402房。
法定代表人：徐某某，总经理。
委托代理人：李某某，深圳市广通知识产权咨询有限公司代理人。
被上诉人(原告原告)：深圳市爱雅实业有限公司。地址：深圳龙岗区X镇X村石背坑工业区X栋X一X层。
法定代表人：彭某某。
委托代理人：苏顺成，广东晟典律师事务所律师。
上诉人深圳市艾丽雅实业有限公司与被上诉人深圳市爱雅实业有限公司商标侵权纠纷一案，因不服广东省深圳市中级人民法院(2004)深中法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了公开审理，现已审理终结。
原审法院审理查明，邹一平向国家商标局申请注册“（略）”、“爱雅思”及圆形图形三者的组合商标，2004年3月21日获得注册，商标注册证号为第（略）号，核定使用商品第11类：卫上器械和设备等，其中包括涉案的卫生浴具。有效期自2004年3月21日至2014年3月20日。邹一平在2004年6月6日出具了《关于商标使用的证明》：“本人系‘（略）’(爱雅思)商标注册人，授权深圳市爱雅实业有限公司独家使用。对侵犯此商标使用者，深圳市爱雅实业有限公司有权以其名义起诉和追究有关(侵权)人的法律责任”。原告有在卫生浴具商品上使用“（略）”商标的事实。被告对《关于商标使用的证明》证据有异议，认为邹一平是原告的股东，不确认其证明的真实性，权利人与原告之间并没有许可使用合同及在国家商标局备案。由于商标权利人邹一平已经在证明中明确了其已将商标授权给原告独家使用，并指出原告有商标侵权案件的诉讼权，据此原审法院认定原告是本案保护注册商标的独家许可使用人。原告提交被告的宣传册，宣传册有使用“（略）”和中文“艾丽雅”及图形(中间是圆形)组合的商标。原告于2004年6月2日拍摄的照片，该照片证明被告在深圳市家乐居装饰建材城“沃尔特卫浴”专柜摆设的卫浴家具，卫浴家具有使用“（略）”和中文“艾丽雅”及图形(中间是圆形)组合的商标。被告确认上述证据，但认为2004年春节后开始该商标批量生产卫浴。深圳市艾丽雅实业有限公司于2004年4月9日注册登记，该公司股东有：陈平南、谢水坚、徐某某、颜胜均、杨卫红。杨卫红原是原告技术人员，2003年12月份离开原告公司。颜胜均原是原告销售业务主管，2003年12月份离开原告公司。徐某某原是原告采购和财务主管，2003年11月份离开原告公司。
以上事实有商标注册证、宣传册、照片、企业注册登记资料。劳动合同以及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为：本案争议的内容属于商标侵权纠纷。邹一平是本案商标的商标注册人，邹一平已出具证据证明其将本案注册商标独家许可给原告使用，并指出原告有起诉的权利。当事人没有签订书面的商标许可合同以及按照《商标法实施细则》第四十三条之规定办理备案，并不影响商标权人与被许可人之间商标许可使用效力，为此原告作为商标独家许可人起诉被告并无不当。原告第（略）号商标专用权依法获得，且处于保护期限内，其权利受法律保护。原告注册商标的核定使用商品包括涉案的卫生浴具，被告生产销售涉案侵权商品是卫生浴具与原告注册商标核定使用的商品属于相同类商品。原告认为被告在其商品上使用的“（略）”和中文“艾丽雅”及图形(中间是圆形)组合的商标与原告注册商标近似，构成侵权，而被告认为两者不近似，不构成侵权。因此，本案争议的焦点是“（略）”和中文“艾丽雅”及图形(中间是圆形)组合的商标与原告注册“（略）”、“爱雅思”及圆形图形组合商标是否近似原告在本案中请求保护的注册商标是“（略）”、“爱雅思”及圆形图形三者组合商标，其表现形式为圆形图形位于左侧，“（略）”英文字母位于右侧的上方，“爱雅思”中文位于右侧的下方。被告在其卫浴家具商品上使用的组合商标的表现形式是左侧的图形中间为圆形，右侧上方的英文字母为“（略）”，右侧下方的中文为“艾丽雅”。经庭审对比，“（略）’与“（略）”均是五个英文字母组成，其首位的字母均是“A”，且有四个字母相同，排列顺序也基本一致，因此应当认定“（略）”与“（略）”近似；两者的图形虽有区别，但都具有圆形的特征；中文部分有区别，但其发音近似。由于被告使用的商标，其组合方式、整体结构与原告的商标组合完全一致，且核心要素的英文部分近似，因此原审法院认定被告使用的“（略）”和中文“艾丽雅”及图形(中间是圆形)组合的商标与原告注册的“（略）’、“爱雅思”及圆形图形组合商标近似。被告公司成立的时间在原告之后，被告的主要负责人原为原告的工作人员，了解原告注册的商标，虽然原告本身在使用中并不是完全按照注册商标对外使用，但被告仍能设计出与原告组合方式相同的近似组合商标，足以证明被告设计并使用的组合商标参照了原告的注册商标。综上所述，原审法院认为原告请求保护的第（略）号注册商标受法律保护。被告生产销售涉案卫浴家具商品，被告在其卫浴家具商品使用的“（略）”和中文“艾丽雅”及图形(中间是圆形)组合的商标与原告注册商标近似，使消费者对原、被告的商品来源产生混淆，被告行为侵犯了原告的商标专用权，被告应当承担侵权责任。为此，原告请求法院判令被告立即停止侵权、赔偿损失，证据充分，原审法院予以支持。但原告请求被告赔偿人民币30万元的证据不充分，原审法院不予全额支持。原告在本案中未主张因被告侵权给其造成的损失，被告也没有提供其侵权期间获得利润的证据，原审法院依法采取酌情判定的原则，考虑被告侵权时间为半年、侵权商标使用的商品类别、侵权商品获得利润比例以及被告侵权行为的故意程度等因素酌情确定赔偿额。原告请求法院判令被告赔礼道歉，证据不充分，原审法院不予支持。为此，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)项、第五十三条、第五十六条第二款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告深圳市艾丽雅实业有限公司立即停止使用与原告深圳市爱雅实业有限公司独家使用的第（略）号注册商标近似商标的侵权行为。二、被告于本判决生效后五日内，赔偿原告经济损失人民币15万元。三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费7010元，由被告负担。
上诉人深圳市艾丽雅实业有限公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求依法对原审判决予以改判。理由是：上诉人的行为没有构成商标侵权。上诉人不具有侵权的故意。原审判决赔偿数额对上诉人严重不公。原审判决程序上存在严重问题。
被上诉人答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本案在二审审理过程中，上诉人深圳市艾丽雅实业有限公司与被上诉人深圳市爱雅实业有限公司双方自愿达成如下协议：
一、深圳市艾丽雅实业有限公司一次性赔偿深圳市爱雅实业有限公司损失人民币四万元，在本协议签订后一个月内支付。
二、深圳市爱雅实业有限公司放弃与本案有关的其它诉讼请求。
三、本协议双方代表签字后生效。
经审查，上述协议符合有关法律规定，本院予以确认。
本调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。
审判长林广海
代理审判员黄伟明
代理审判员邱永清
二00五年五月十六日
书记员林恒春
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