上诉人（原审被某）陈某，女，汉族，X年X月X日出生。
委托代理人吴晓晖、蓝某某，建阳市“148”法律服务所法律工作者。
被某诉人（原审原告）福建省南某铝业有限公司，住所地福建省南某市X路X号。
法定代表人何某，总经理。
委托代理人吴秋星、周某乙，江苏兴吴律师事务所律师。
被某诉人（原审被某）湖北蓝某铝业有限公司（原湖北茂晨铝业有限公司），住所地湖北省大冶城西北新区X号。
法定代表人曹某，董事长。
委托代理人杜水桥，湖北元初律师事务所律师。
委托代理人黄清芳，湖北元初律师事务所实习律师。
上诉人陈某因与被某诉人福建省南某铝业有限公司（下称南某公司）、被某诉人湖北蓝某铝业有限公司（下称蓝某公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2011）榕民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合某庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈某的委托代理人吴晓晖、蓝某某，被某诉人南某公司的委托代理人吴秋星，被某诉人蓝某公司的委托代理人杜水桥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：
2002年2月10日，原告南某公司向国家知识产权局申请“型材”外观设计专利，并于2002年9月4日获得授权，专利号为：（略）.9。2011年3月7日，南某公司的委托代理人丰华向南某市第二公证处申请保全证据公证。2011年3月9日下午，该处公证员张群瑛、陈某文与南某公司的委托代理人胡某长某福建省建阳市X路X号建阳市老肖铝合某装潢店，在公证员的现场监督下，胡某长某消费者的身份购买了一批铝材，并取得销货清单一张及名片一张，接着，胡某长某所购物品进行取样，由公证处密封后交由胡某长某管。南某市第二公证处2011年3月11日作出（2011）延证字第X号《公证书》载明前述事实。2011年3月16日，南某公司提起本案诉讼，随案提交了公证处封存的物证。
庭审中，被某陈某对该型材截段是其销售的无异议。
被某蓝某公司原企业名称为湖北茂晨铝业有限公司，2011年4月1日，经湖北省大冶市工商行政管理局核准，变更为湖北蓝某铝业有限公司。
将被某侵权的型材的截面与原告的外观设计的俯视图进行比对，二者相同之处为：封闭腔室的形状大致相同，左侧均有向左开口的矩形槽口，右侧有向下开口的方形槽口，腔室下横板外方的左侧处有向下开口的毛条槽。封闭腔室的上横板与左、右开口的连接处呈圆弧形，上横板外侧均有装饰竖条纹。
被某侵权产品与涉案外观设计专利的区别之处在于：被某侵权产品的上横板与左开口的连接部位与涉案专利有差异，被某侵权产品的连接部位在左开口的上横板中间，外观设计专利的连接部位在左开口的上横板外端。
原审法院认为：
被某侵权产品的外观设计与涉案专利产品系相同产品，具备可比性。两者整体形状相近，开口部位的相应位置基本相同，其区别仅在于上横板左侧弧形连接的部位有差异，以该类产品的相关消费者的普通注意力为准，该差异尚不足以对整体视觉产生显著影响，两者构成相近似的外观设计。被某侵权产品的外观设计落入了授权外观设计的保护范围。
原告南某公司是涉案外观设计专利（专利号（略）.4）的专利权人，其合某享有的专利权受法律保护。本案被某陈某未经专利权人许可擅自销售落入原告专利权保护范围的产品，是未经许可实施涉案专利的行为，侵犯了原告享有的外观设计专利权，应承担相应的民事责任。陈某主某其销售的侵权产品来源于蓝某公司，应完成相应的举证责任。尽管陈某提交了指向蓝某公司的初步证据，但现有证据只能证明其与蓝某公司之间曾经存在型材买卖关系，却无法进一步提供产品标签、销售合某、销售发票及用以证明侵权产品确系来源于蓝某公司的其他证据，在蓝某公司否认侵权产品系来源于该公司的情况下，应认定陈某对侵权产品的来源没有完成举证责任，不能免于承担侵权赔偿责任。原告指控被某蓝某公司制造、销售侵权产品无事实依据，法院不予支持。
由于本案中双方均未提交证明原告因侵权所受损失及被某因侵权所获利益的证据，也无专利许可费用可资参照，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款之规定，法院依法酌定被某赔偿损失的数额。原告对被某陈某的诉讼主某成立，但其请求被某赔偿经济损失的数额过高，所支出的具体合某费用亦无证据加以证明，法院酌情予以部分支持。
原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款、第二款之规定，判决：一、被某陈某自判决生效之日起立即停止销售侵犯原告南某公司外观设计专利权（专利号（略）.4）的型材产品，并销毁库存的侵权产品；二、被某陈某自判决生效之日起七日内赔偿原告南某公司经济损失人民币30,000元；三、驳回原告南某公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币2,300元，由原告南某公司负担1,300元，被某陈某负担1,000元。
原审宣判后，陈某不服，向本院提起上诉。
陈某上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、被某侵权产品不是陈某生产的，其依法不应承担赔偿责任。2、被某侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计相比，在大小、长某、后视图、右视图、左视图等均不一样，普通人都可看出二者的差异。原审判决以两者整体形状相近，开口部位的相应位置基本相同等为由，认定陈某所售产品的外观设计落入了涉案专利权的保护范围，该认定应属错误。二、原审法院认为陈某没有完成举证责任，并判决陈某赔偿南某公司经济损失3万元和承担1,000元的诉讼费用。陈某认为原审法院的认定冤枉了陈某，难以让人接受。因为，从现实生活及商业惯例来说，先打款而后厂家才发货是惯例，也是生意人守信誉原则。况且，陈某还提供检验报告、出库磅码单、送货单及茂晨公司的宣传册、名片和汇款单等证据，完全可以证实陈某所售产品系来源于蓝某公司的。故请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回南某公司的诉讼请求，并判令南某公司、蓝某公司承担本案的一、二审诉讼费用。二审庭审中，陈某确认请求将一审判决中的赔偿责任变更为由蓝某公司承担。
南某公司答辩称：一、原审判决认定陈某是被某侵权产品的销售者且未提供合某来源，是正确的。陈某在一审中未能提供证据的原件，且蓝某公司对其提供的证据复印件的真实性不予认可，而蓝某公司确认的证据仅能证明双方有业务往来，无法确切证明被某侵权产品来源该公司。因此，原审法院据此认定陈某对产品来源没有完成举证责任并无不当。二、原审判决认定被某侵权产品外观设计与涉案专利外观设计构成近似，落入涉案专利权的保护范围，也是正确的。二者区别仅在于上横板左侧弧形连接的部位存在细微差异，以一般消费者的眼光，通过整体观察和要部比对，可以认定二者属于相近似的外观设计。各地法院的判决均确认相同的被某侵权产品侵犯涉案专利的事实，二审法院应当参照这些生效判决认定陈某的侵权行为成立。故请求依法驳回上诉，维持原判。
蓝某公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其理由主某有：
一、蓝某公司虽然与陈某经营的建阳市老肖铝合某装潢店有铝材产品的销售往来，但并未生产及销售被某侵权产品给陈某，不应承担侵权责任。首先，从南某公司一审提供的《公证书》及其所附产品照片看，被某侵权产品上并无任何某膜和标志，不能证明其系蓝某公司生产的产品。而且，从《公证书》及其所附的《建阳市老肖铝合某店销货清单》、名片复印件、照片亦可知，该老肖铝合某店除了经销蓝某铝材外，还经销南某鑫发铝材、佛山广成铝材，因此，不能排除陈某有向其他供应商订购本案被某侵权产品的可能性。其次，一审中陈某主某其所售产品来源于蓝某公司，但其提供的证据2中的“茂晨铝业宣传图册”系复印件，只有一页且无页码，又无原件进行核对，故无法认定该证据的真实性，陈某依法应承担举证不足的不利后果。
二、被某侵权产品的外观设计与涉案专利的外观设计既不相同也不相近似，不构成侵权。通过比对可以发现二者存在以下明显区别：1、涉案专利中上横板与左开口的连接部位在左开口的上横板外端，而被某侵权产品中上横板与左开口的连接部位在左开口的上横板中间。2、涉案专利中上横板左、右弧形连接处外方均有装饰线，而被某侵权产品均没有装饰线。3、二者中的封闭腔室形状存在不同，且涉案专利左开口矩形槽的长某与整体长某之比为1:2.69，而被某侵权产品的该项之比为1:3.54，两个设计比例相差较大，足以使产品外观产生明显差异。因此，以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体视觉效果的综合某断，可以认定二者既不相同，也不近似。
三、被某侵权产品外观设计与涉案专利外观设计的相同部分均为该类产品的功能性特征，前者并未落入后者的保护范围，且弧形外方装饰线的差异应认定为希“明显区别”。二者相同部分的主某特征是由该类型材产品的功能所决定，且为许多专利产品所公用，并非涉案专利独有。如左边矩形槽口是与铝合某窗框相嵌起到闭合某用；右侧向下开口的方形槽是用来固定窗纱；槽的开口方向则是由铝合某纱叶窗的使用特性决定的。因此，上述特征不属于涉案专利的保护范围，更不能将其作为认定被某侵权产品与涉案专利二者外观设计相同或近似的依据。涉案专利中的弧形连接部外方的装饰线（被某侵权产品无）在产品正常使用时易被某接观察到，对设计的整体效果更有影响。一审中蓝某公司提交了两份专利号分别为CN（略）.3、CN（略）.2外观设计专利图，从截面图看，两者相同，从立体图及后视图、主某、左视图来看，CN（略）.X号专利在弧形连接部外方有装饰线，而CN（略）.X号专利在下横板外方有三条装饰线。根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第二款的规定，上述两个专利既然国家知识产权局分别授予外观设计专利权，说明其具有明显区别。而被某侵权产品与南某公司涉案专利既存在截面部分的不同，又存在弧形连接部外方有无装饰线的不同，不能认定构成相同或相近似。
在本案二审中，陈某向本院提交了其一审证据的原件，用于证明其销售的产品来源于蓝某公司，其中出货单、送货单可证实本案被某侵权产品系蓝某公司售给陈某的。蓝某公司质证认为：对《检验报告》的真实性没有意义，但与本案不具关联性，不能证明是涉案产品；对宣传册、名片以及出货单、送货单的真实性、合某、关联性都有异议，不予认可，一审中的其他质证意见没有改变。南某公司对上述证据未发表质证意见。本院分析认证认为：陈某二审中提供的证据原件，系对其一审证据的补强，至于这些原件证据能够实现陈某的证明目的，将在本院认为部分进行评析。
本院经审理查明，除对南某公司涉案专利相关情况认定有误外，原审法院认定的其他事实属实。
本院二审另查明：
2002年2月10日，南某公司向国家知识产权局申请“应用于推拉窗纱料的型材”外观设计专利，并于2002年9月11日获得授权，专利号为：（略）.4。
2006年5月23日，陈某在福建省建阳市X路X号开始经营建阳市老肖铝合某装潢店，该店经营范围为铝合某零售，于2010年5月25日经核准登记。
南某公司一审提交的南某市第二公证处出具的（2011）延证字第X号《公证书》记载，南某公司委托代理人胡某长某2011年3月9日在建阳市老肖铝合某装潢店内，经公证购买了一批蓝某铝材和广成铝材，该店出具一份“产品名称”载有“蓝某”、“广成”的《建阳市老肖铝合某店销货清单》，《销货清单》中未载明两类铝材的具体名称。《公证书》所附的肖祥瑞名片显示，建阳市老肖铝合某装潢店是蓝某公司铝材南某总经销商和南某鑫发铝材建阳总经销商。《公证书》所附的属于本案被某侵权铝材产品照片中，该产品没有贴膜，也未标注任何某产厂家的信息。
陈某一审中提供复印件，二审提供原件的证据有：1、湖北茂晨铝业有限公司（即蓝某公司）铝材产品《检验报告》；2、《茂晨铝业宣传册》，其中729系列产品中有一款产品名称为“MC-72912A纱料”；3、载有“湖北茂晨铝业有限公司柯尊兴经理”字样的名片一张；4、《湖北茂晨铝业有限公司出库磅码单》两张、《湖北茂晨铝材公司经营部送货单》一张，其中《出库单》中有一款产品“品种”记载为“729A纱叶”。陈某试图以上述四份证据，证明其所售的本案被某侵权产品来源于蓝某公司。二审中，陈某陈某，《出库单》中的“729A纱叶”铝材产品即为《宣传册》中的“MC-72912A纱料”铝材产品，也就是本案被某侵权产品。
以上事实有涉案专利《专利登记簿副本》、《个体工商户登记基本信息》表、（2011）延证字第X号《公证书》，陈某二审提供的相关证据原件，以及一、二审庭审笔录等为证。
本院认为：
南某公司享有的专利号为：（略）.4，名称为“应用于推拉窗纱料的型材”的涉案外观设计专利系合某有效专利，依法应受法律保护，任何某位或个人未经许可，都不得实施其专利。
涉案专利的产品与陈某所售的被某侵权产品均属相同产品，由于涉案专利所示型材是以截面形状作为长某延伸，其在长某方向无其他变化，故其截面形状已充分表达出外观设计特征和整体视觉效果。因此，本案应以一般消费者的知识水平和认知能力，将涉案专利与前述被某侵权产品的型材截面形状相比较，并对二者外观设计的整体视觉效果进行综合某断，由于二者在各个开口或凹槽的形状和位置关系上、整体外形上的视觉效果均无实质性差异，故应当认定二者构成近似，即前述被某侵权设计已落入涉案专利权的保护范围。涉案专利的外观设计要部特征体现在型材的截面上，而截面所反映出的内部结构对其外观设计又具有一定的影响，该外观设计的特征并非主某由型材的功能所决定，因为，不同的铝型材产品，其功能可以基本相同，而其外观设计却未必都相同。因此，陈某、蓝某公司关于本案被某侵权产品与涉案专利存在明显差异，不落入涉案专利权的保护范围，不构成专利侵权等主某，均缺乏事实依据，本院不予支持。
关于陈某所售被某侵权铝材产品是否来源于蓝某公司的问题。首先，陈某主某其经营的建阳市老肖铝合某装潢店与蓝某公司有过铝材产品的业务往来，对此蓝某公司也予承认，因此，在一般情况下，可以认定陈某提交的《检验报告》、《茂晨铝业宣传册》、《湖北茂晨铝业有限公司出库磅码单》及《湖北茂晨铝材公司经营部送货单》等产品资料系来源于蓝某公司。其次，（2011）延证字第X号《公证书》及其所附肖祥瑞名片等记载的内容证实，陈某经营的建阳市老肖铝合某装潢店同时经销的至少有蓝某铝材、广成铝材和南某鑫发铝材等三个不同厂家的铝材产品。第三，该《公证书》对南某公司委托代理人同一时间在该店内购买蓝某铝材和广成铝材产品的行为进行一并公证，而该店所售的本案被某侵权产品上并未标注生产厂家等信息，其出具的《销货清单》上也未载明本案被某侵权产品的具体名称。综合某上三个方面的事实，本院认为，陈某同时经销多家供应商的铝材产品，而且《公证书》中体现有两种厂家的铝材产品，但由于本案被某侵权产品上没有标注厂家信息，陈某出具的《销货清单》中也未明确记载该产品的对应厂家，所以，陈某仅提供蓝某公司的前述产品资料，不足以证明本案被某侵权产品确属蓝某公司的产品。也就是说，本案被某侵权产品可能是蓝某铝材，也可能是广成铝材，甚至还可能是南某鑫发铝材等。因此，依据现有证据，本院难以认定陈某所售的本案被某侵权产品具有确切的合某来源。陈某关于其不应承担本案赔偿责任的上诉主某依据不足，本院不予支持。
陈某未经南某公司许可，为生产经营目的擅自销售与涉案专利相近似外观设计的产品，其行为已构成对涉案专利权的侵犯，由于其未能确切证明该产品的合某来源，故依据有关法律规定，其在停止销售行为的同时，还应承担赔偿责任。原审法院结合某案专利的类型、侵权行为的性质和情节等因素，依法酌定的赔偿数额是适当的，应予维持。
综上，陈某的上诉理由事实和法律依据不足，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币550元，由上诉人陈某负担。
本判决为终审判决。
审判长某一龙
代理审判员陈某和
代理审判员蔡伟
二○一一年十一月三十日
书记员张丹萍
附：相关法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
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