上诉人（原审原告）纳爱斯集团有限公司，住所地浙江省丽水市上水南X号。
法定代表人庄某，董事长。
委托代理人黄辉明，湖南某程律师集团事务所律师。
委托代理人陈某某，男，汉族，X年X月X日出生，该公司职员，住（略）。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人徐某，该委员会审查员。
原审第三人石家庄某神龙油脂化工有限公司，住所地河北省晋江市X村南。
法定代表人王某，总经理。
委托代理人封某某，男，汉族，X年X月X日出生，河北省商标事务所有限公司职员，住（略）。
上诉人纳爱斯集团有限公司（简称纳爱斯公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提出上诉。本院2010年8月9日受理本案后，依法组成合议庭，于2010年9月21日公开开庭进行了审理。上诉人纳爱斯公司的委托代理人的委托代理人黄辉明、陈某某，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人徐某，原审第三人石家庄某神龙油脂化工有限公司（简称神龙油脂公司）的委托代理人封某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，被异议商标系第（略）号“冰雕x”商标。引证商标一为第（略）号“雕及图”商标，于1996年4月22日提出注册申请；引证商标二为第（略）号“雕”商标，于1996年4月22日提出注册申请；引证商标三为第X号“雕”商标，于1992年6月9日提出注册申请。纳爱斯公司在法定期限内针对被异议商标向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议申请。商标局于2006年11月13日作出（2006）商标异字第X号《“冰雕x”商标异议裁定书》：被异议商标予以核准注册。纳爱斯公司不服，于2006年12月8日向商标评审委员会提出复审申请。2010年1月4日商标评审委员会作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“冰雕x”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），被异议商标予以核准注册。
北京市第一中级人民法院认为，在判断商标是否构成相同或者近似时，应当按照相关公众对商标的一般识别和对文字、呼某、图形等商标组成部分的理解进行。本案中，虽然引证商标在被异议商标申请注册日之前在肥某等洗某用品上享有较高知名度，并于1999年被商标局认定为洗某用品上的驰名商标，但由于被异议商标与相关引证商标在音、形、义上存在明显的区别，“雕及图”中的“雕”字与引证商标中的雕图对应，应当认定其含义为飞禽中的猛禽“雕”，而被异议商标的文字为“冰雕”，从文字的组合看，应当认定为是一种艺术的表现形式。由于二者存在含义、呼某等方面的明显区别，相关公众在看到二者指定使用的商品时，不会产生混淆误认的后果，故商标评审委员会关于被异议商标与引证商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标的结论正确。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号裁定。
纳爱斯公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及第X号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。其上诉理由是：原审判决认定事实不清，对“雕”文字引证商标只字不提，刻意回避“雕”字本身就有雕刻的含义，与“冰雕”有上位概念和下位概念的包含关系；“冰雕”的主要部分“雕”与引证商标的文字相同，不存在呼某不同。判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度，法律对此有明确规定，而引证商标为公众所广为知晓，对驰名商标扩大保护，可以有效地促进市场经济有序和健康发展。神龙油脂公司主观上有恶意注册的故意，原审判决以实际使用和商标注册是两回事的观点判定不构成近似无疑是在鼓励不正当竞争。综上所述，一审判决认定被异议商标与引证商标不构成近似，相关公众看到被异议商标和引证商标使用的商品时，不会产生混淆误认的后果系认定事实不清。一审法院对纳爱斯公司在一审阶段提交的证据一概不予审理，剥夺了纳爱斯公司的合法权利，程序上违法。商标评审委员会、神龙油脂公司服从原审判决。
经审理查明，被异议商标系第（略）号“冰雕x”商标，由神龙油脂公司于2001年8月13日向商标局提出注册申请，指定使用的商品为第3类“肥某、香某、透明皂、洗某用浆粉”。
引证商标一系第（略）号“雕及图”商标，由浙江纳爱斯化工股份有限公司于1996年4月22日申请，经续展有效期至2017年8月27日，核定使用商品为第3类“肥某、香某、护发素、洗某奶、鞋油、牙膏”等，该商标于2003年2月21日经商标局核准转让给纳爱斯公司。
引证商标二系第（略）号“雕”商标，由浙江纳爱斯化工股份有限公司于1996年4月22日申请，经续展有效期至2017年8月27日，核定使用商品为第3类“肥某、香某、香某、护发素、洗某奶、洗某粉、化妆品（不包括动物用化妆品）、牙膏”等，该商标于2003年2月21日经商标局核准转让给纳爱斯公司。
引证商标三系第X号“雕”商标，由地方国营浙江省丽水化工厂于1992年6月9日申请，经续展有效期至2013年6月27日，核定使用商品为第3类“香某、肥某、液体皂、洗某粉、香某、香某”，2003年2月21日经商标局核准该商标转让给纳爱斯公司。
纳爱斯公司在法定期限内针对被异议商标向商标局提出异议申请。针对该异议，商标局于2006年11月13日作出（2006）商标异字第X号《“冰雕x”商标异议裁定书》，该裁定认为：虽然被异议商标与纳爱斯公司在同类“肥某、洗某、化妆品（不包括动物用化妆品）”等商品上在先注册的“雕”商标均含有“雕”字，但被异议商标由“冰雕”两个字与拼音“x”组合而成，而“冰雕”在汉语中有明确的含义，一般是指以冰雕刻的艺术品。被异议商标与纳爱斯公司的“雕”商标在呼某、含义及整体外观上存在明显区别，未构成近似。因此，两商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，并存出现在市场上不会造成消费者的混淆和误认。纳爱斯公司称被异议商标系对其商标的模仿，但鉴于被异议商标与纳爱斯公司“雕”商标并不近似，故对该项理由不予支持。依据商标法第三十三条规定，商标局裁定纳爱斯公司的异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
纳爱斯公司不服，于2006年12月8日向商标评审委员会提出复审申请，其主要理由为：一、纳爱斯公司前身是地方国营丽水五七化工厂，为国家轻工业部定点生产洗某、护肤（发）等产品的大型企业，在中国日用化学品100强排行榜中名列第3名。曾荣获多项荣誉称号。纳爱斯公司生产的“雕”牌系列商品畅销全国，纳爱斯公司通过电视、报刊广告以及赞助各项活动等方式宣传“雕”商标，该商标被认定为驰名商标和全国重点保护商标。二、被异议商标与三个引证商标均含有文字“雕”，被异议商标中的“冰”文字仅起修饰作用。纳爱斯公司与神龙油脂公司同属日化行业，被异议商标与引证商标指定使用的肥某等商品属于类似商品。此外，商标局对“雕”商标均以驰名商标保护规定予以特别保护，如商标局曾以“玉雕”、“雪雕”等商标与“雕”商标相近似为由不予上述商标核准注册。三、商标局在异议裁定中忽略了纳爱斯公司主张“雕”商标为驰名商标的理由，只字未提纳爱斯公司的“雕”商标早在1999年就被认定为驰名商标的事实，仅将纳爱斯公司的“雕”商标作为普通商标与被异议商标相比较，进而作出是否近似的认定。上述做法不利于驰名商标的保护。同时纳爱斯公司向商标评审委员会提交了下列主要证据：1、纳爱斯公司企业简况；2、1994—1997年、2004年纳爱斯公司获得的荣誉证书；3、媒体对纳爱斯公司品牌的报道；4、“雕”牌产品获得的荣誉证书；5、国家领导人视察及接见纳爱斯公司负责人的照片；6、纳爱斯公司产品的销售业绩及行业排名；7、引证商标获得的荣誉证书，包括：1999年4月《全国重点商标保护名录》，其中序号第82为纳爱斯公司“雕”商标，主要使用商品/服务为洗某粉；2004年1月1日经过浙江省工商行政管理局认定，纳爱斯公司在第3类“香某、沐某、洗某奶”商品上使用的“纳爱斯”商标为浙江省著名商标。1994年11月经浙江省著名商标评选组委会（代）认定，浙江纳爱斯化工股份有限公司的“NICE纳爱斯雕”牌商标被认定为第二届浙江省著名商标；8、2004年9月6日商标查询结果列表，查询纳爱斯公司“雕”商标的全类注册情况；9、纳爱斯公司对其产品的广告宣传情况；10、网上查询资料；11、“雕”牌商标被侵权的媒体报道及相关部门的处罚决定；12、商标局的相关裁定；13、“红鳄邦x”商标详细信息；14、商标异议申请书；15、商标局（2005）商标异字第X号《“玉雕及x”商标异议裁定书》；16、纳爱斯公司企业排名及设立生产基地的情况；17、商标局对含有“雕”字商标作出的异议裁定。
2010年1月4日商标评审委员会作出第X号裁定，该裁定认定：本案焦点可归纳为，被异议商标与引证商标一、引证商标二、引证商标三，是否构成了使用在相同或类似商品上的近似商标。两商标是否构成近似商标，主要依据两商标在音、形、义上的区别，并结合指定使用商品是否相同或类似，考虑两商标在市场上是否会引起消费者的混淆误认或存在引起混淆误认的可能等因素进行判定。本案中，虽然引证商标在被异议商标申请注册日之前在肥某等洗某用品上享有较高知名度，并于1999年被商标局认定为洗某用品上的驰名商标，但被异议商标“冰雕x”中的中文“冰雕”常指雕刻艺术或作品等，而引证商标“雕”、“雕及图”中的“雕”文字与引证商标中的雕图对应，其含义为鸟类的一属，猛禽。被异议商标与引证商标相比较，其含义、呼某区别明显。被异议商标与引证商标分别指定使用在肥某等相同或类似商品上，不易使消费者混淆误认。因此被异议商标与上述引证商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。综上，纳爱斯公司所提异议复审理由不成立。依据《中华人民共和国商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。
纳爱斯公司在本案诉讼阶段提交了使用“雕”商标的商品获得的各项荣誉称号、行业统计信息、宣传报道、工商行政管理部门关于侵犯“雕”商标的处罚情况、“雕”商标注册情况等证据，称均是对复审程序中提交证据的补强。商标评审委员会、神龙油脂公司在本院庭审过程中表示对未在复审程序中提交的证据一律不发表质证意见。
以上事实有第X号裁定、申请商标档案、引证商标档案、（2006）商标异字第X号《“冰雕x”商标异议裁定书》、纳爱斯公司分别在评审阶段和诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
被异议商标核定使用的商品与引证商标一、二、三核定使用的商品属于类似商品，对此各方当事人均无异议，第X号裁定及原审判决认定正确，本院予以确认。故本案争议的焦点在于被异议商标与引证商标是否构成近似。
判断两商标是否近似，应当按照相关公众对商标的一般识别和对文字、呼某、图形等商标组成部分的理解进行，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。作为文字商标，使用的文字固然有其固有的含义，但是经过实际使用的商标，特别是具有一定知名度的商标，其使用的文字就产生了特殊的意义，与商品以及商品的来源产生了密切的联系。在这种情况下，如果仅仅从文字的固有含义考虑两商标的近似性，就会背离商标用以区别商品来源的基本功能。
被异议商标为“冰雕”文字加汉语拼音“x”，引证商标一为“雕及图”，图形为展翅的猛禽“雕”，引证商标二、三均为单一文字“雕”，被异议商标完整地包含了引证商标的文字。纳爱斯公司在复审程序中提交的证据可以证明“雕”商标使用在洗某类商品上，在被异议商标申请日之前就已达到了较高的知名度，并于1999年被商标局认定为洗某用品上的驰名商标，取得了较强的显著性，“雕”字与纳爱斯公司产生了较强的关联性，消费者一般不会再去考虑“雕”字本身的含义。洗某类商品属于一般日常消费用品，消费者众多，由于引证商标所具有的显著性和知名度，一般消费者在选购商品时，看到含有“雕”字的洗某类商品容易误认为是纳爱斯公司生产的商品，即对商品的来源容易产生混淆误认。被异议商标与引证商标属于使用同一种商品或者类似商品上的近似商标，不应予以注册。
综上所述，纳爱斯公司关于被异议商标与引证商标构成使用在相同或者类似商品上的近似商标的上诉理由有事实和法律依据，其关于撤销原审判决及第X号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定的上诉请求本院予以支持。原审判决及第X号裁定认定事实不清，应予撤销，商标评审委员会应当就纳爱斯公司的复审请求重新作出裁定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会于2010年1月4日作出的商评字（2009）第X号《关于第（略）号“冰雕x”商标异议复审裁定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会重新就纳爱斯集团有限公司关于第（略）号“冰雕x”商标异议复审请求作出裁定。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘某
代理审判员岑宏宇
代理审判员石必胜
二○一○年十一月十八日
书记员耿巍巍
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