广东省佛山市中级人民法院
行政判决书
(2005)佛中法行终字第X号
上诉人(原审原告)：佛山市创高汽车修配有限公司。地址：佛山市X路佛山大学对面。
法定代表人：谭某某。
委托代理人：邱某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
被上诉人(原审被告)：佛山市禅城区劳动和社会保障局。地址：佛山市禅城区政府二楼。
法定代表人：曾某某，局长。
委托代理人：武某某，该局工作人员。
委托代理人：霍某某，该局工作人员。
被上诉人(原审第三人)：陈某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）(系死者陈某易的父亲)。
委托代理人：林某某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
被上诉人(原审第三人)：曹某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
上诉人佛山市创高汽车修配有限公司因诉佛山市禅城区劳动和社会保障局劳动行政确认一案，不服佛山市禅城区人民法院作出的(2004)佛禅法行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审认定的事实：2003年7月24日，台风刮起原告佛山市创高汽车修配有限公司的屋顶铁瓦，造成屋顶漏雨。7月25日上午11时50分左右，机修工陈某易(身份证号码：（略）)在上屋顶进行检查时不慎摔下，后经医院抢救无效死亡。2003年8月8日，被告佛山市禅城区劳动和社会保障局作出了禅劳社认[2003]X号《工伤认定书》，认为陈某易为原告的员工，并认定其死亡为工伤。原告不服，向佛山市劳动和社会保障局申请行政复议，该局于2004年2月6日作出了佛劳社复决字[2004]第X号《行政复议决定书》，对被告作出的《工伤认定书》予以维持。原告提起诉讼，要求撤销被告作出的禅劳社认[2003]X号《工伤认定书》，并由被告承担诉讼费用。
原审认为:案件争议的焦点是被告佛山市禅城区劳动和社会保障局对陈某易作出工伤认定的行政行为是否合法，主要包括(1)陈某易与原告佛山市创高汽车修配有限公司是否存在劳动关系；(2)陈某易是否属于蓄意违章；(3)被告适用法律、法规、部门规章是否正确。首先，从原告向被告提交的《工伤事故报告书》及《死亡、重伤事故调查报告书》两份文件分析，两份文件证明了陈某易发生工伤事故的经过，并且均加盖了原告的公章，表明陈某易是原告的员工。其次，第三人曹某某因与本案有利害关系，经法院合法传唤后没有到庭，原告除了提供曹某某身份证复印件外，没有其他证据可证明其身份，故对曹某某的真实身份不能确定。第三，由于在被告进行工伤认定期间，原告没有提供《承包合同》，加之该合同未经公证机关进行公证或者在工商行政部门备案，原告无法证明该合同的真实性，故对其不予采信。此外，由于原告的法人身份一直没有变更，原告仍然以自己名义进行经营活动，即使该合同真实有效，亦不能因此改变陈某易与原告之间存在劳动关系的事实，故被告在工伤认定书中认定陈某易是原告的员工事实清楚、证据充分。原告提出陈某易不是原告的员工，而是曹某某聘请的员工没有事实根据，其主张应不予支持。第四，原告认为《广东省社会工伤保险条例》第七条第(四)项与劳动部《企业职工工伤保险试行办法》第八条第(一)项规定有冲突，案件所涉工伤认定适用前者还是后者，应先提请国务院或全国人大常委会裁决。被告在法律适用问题未解决情况下，直接适用《广东省社会工伤保险条例》作出工伤认定，违反《中华人民共和国立法法》关于法律适用强制性规定，属于适用法律、法规错误。经查，《条例》属地方性法规，《办法》属部门规章，虽然前者注明是“有益于单位利益”，后者强调“关系单位重大利益”，但是前者已经涵盖了“重大利益”或“一般利益”的内容，即《条例》与《办法》两者之间并没有冲突。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十二条第一款“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件”以及第五十三条第一款“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委……制定、发布的规章……”的规定，被告适用地方性法规即《条例》并无不妥。原告关于该问题的主张也不予支持。第五，关于陈某易上屋顶修铁瓦是否属于“紧急情况”和是否属于“蓄意违章”的问题。由于刮台风掀起屋顶铁瓦，造成了原告车间漏雨，影响了原告的正常经营活动，此情形应属于紧急情况。劳动部《关于解释<企业职工工伤保险试行办法>中“蓄意违章”的复函》(劳社部函[2001]48)号指出：“蓄意违章”是指十分恶劣的，有主观愿望和目的的行为。在处理认定工伤的工作中，不能将一般的违章行为“视为蓄意违章”。原告认为陈某德属蓄意违章，但不能提供任何证据加以证明，对原告的该项主张应不予采信。陈某易上屋顶维修铁瓦的行为是以单位利益为目的，虽未经单位领导指派，但不构成蓄意违章。被告适用《广东省社会工伤保险条例》第七条第(四)项作出工伤认定，适用法律法规正确，应予以支持。综上所述，被告处理陈某易工伤一案，认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项的规定，判决：维持被告佛山市禅城区劳动和社会保障局作出的禅劳社认[2003]X号《工伤认定书》。案件受理费人民币100元由原告佛山市创高汽车修配有限公司承担。
上诉人佛山市创高汽车修配有限公司不服原判，提起上诉称：1.台风毁坏屋顶的时间是2003年7月24日，陈某易上屋顶检修的时间是2003年7月25日，其完全有条件先向单位负责人请求再进行检修，故陈某易发生事故不属于紧急情况。2.陈某易未经领导同意就上屋顶修理铁瓦，违反了企业安全条例的规定，应属蓄意违章。3.上诉人与被上诉人曹某某于2002年签订了一份《承包合同》，陈某易是曹某某依据《承包合同》自主聘请的。根据劳动部《关于私人包工负责人工伤保险待遇支付问题的复函》中“若经济合同中对其工伤问题有明确约定，则按合同执行”的规定，结合《承包合同》中对工伤问题的明确约定，曹某某才是赔偿责任主体。故请求二审法院撤销原审判决，撤销禅劳社认[2003]X号《工伤认定书》。
被上诉人佛山市禅城区劳动和社会保障局答辩称：死者陈某易与上诉人佛山市创高汽车修配有限公司存在事实劳动关系，其是在紧急情况下，未经单位领导指定从事有益本单位的工作而发生事故死亡。我局作出的《工伤认定书》事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈某某在二审期间未作答辩。
被上诉人曹某某在二审期间未作答辩。
经审查，原审法院经庭审质证而认定的证据合法有效，可以证明原审认定的事实，本院予以确认。
本院认为：根据《企业职工工伤保险试行办法》第七条、第十一条的规定，被上诉人佛山市禅城区劳动和社会保障局作为劳动行政部门，依法有权行使对本行政区域内发生的工伤事故进行调查处理的职权。佛山市禅城区劳动和社会保障局根据加盖了上诉人佛山市创高汽车修配有限公司公章的《工伤事故报告书》、《死亡、重伤事故调查报告书》和《居民死亡原因医学证明报告卡》认定陈某易因在紧急情况下，未经单位领导指定而从事有益于本单位的工作而死亡，认定事实清楚，证据充分。同时，根据《广东省社会工伤保险条例》第七条第(四)项的规定，佛山市禅城区劳动和社会保障局作出禅劳社认[2003]X号《工伤认定书》，适用法规正确。佛山市禅城区劳动和社会保障局于2003年8月6日受理了陈某易死亡事故一案，于2003年8月8日作出工伤认定，且告知当事人复议的权利，符合法定程序。上诉人主张陈某易发生事故时不属于紧急情况。经查，虽陈某易上屋顶修理是台风的第二天，但车间漏雨将直接影响上诉人的正常经营活动，不及时修理会给上诉人带来损失，故该情形应属紧急情况。上诉人的该项主张没有法律依据，应不予支持。上诉人又主张陈某易上屋顶修理未经领导同意，属蓄意违章。但劳动部《关于解释〈企业职工工伤保险试行办法〉中“蓄意违章”的复函》已明确不能将一般的违章行为“视为蓄意违章”，上诉人称其属蓄意违章没有证据证明，而且陈某易是为了上诉人的利益才上屋顶修理，故上诉人的该项主张也应不予支持。上诉人还主张陈某易是曹某某依据《承包合同》自主聘请的员工，应由承包人曹某某负责赔偿。但上诉人既无法证明曹某某的真实身份，也无法证明该《承包合同》的真实性。故上诉人的该项主张没有事实和法律依据，也应不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费100元由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长谢少清
审判员杨小芸
代理审判员周刚
二○○五年四月二十八日
书记员郭赟
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