上诉人（原审原告）可口可乐公司（x-x），住所地（略）佐治亚州亚特兰大可口可乐广场X号。
法定代表人威廉•D.霍金斯三世，副总裁。
委托代理人张宏，北京市正理律师事务所律师。
委托代理人李淑华，北京市正理律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政某理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人王某，该商标评审委员会审查员。
原审第三人董某，男，X年X月X日出生，护照号码（略），住（略）。
委托代理人郭东科，北京市中里通律师事务所律师。
委托代理人肖某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京市中里通律师事务所商标代理人，住（略）。
上诉人可口可乐公司因商标异议复审行政某纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2010）一中知某初字第X号行政某决，向本院提起上诉。本院2010年8月25日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2010年10月20日，上诉人可口可乐公司的委托代理人张宏、李淑华，被上诉人中华人民共和国国家工商行政某理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人王某，原审第三人董某的委托代理人郭东科、肖某某到本院接受了询问。本案现已审理终结。
1979年9月26日，可口可乐公司提出第X号“x”商标（简称引证商标一）注册申请，并于1982年2月15日被核准，核定使用商品为第32类的不含酒精的饮料和制饮料的制剂等，有效期至2002年2月14日，可口可乐公司未在法定期限内办理续展，引证商标一现已丧失专用权。
2003年10月28日，可口可乐公司提出第（略）号“美汁源”商标（简称引证商标二）注册申请，并于2005年7月21日被核准，核定使用商品为第32类的无酒精饮料、水（饮料）、汽某等，有效期至2015年7月20日。
2001年6月29日，董某提出第（略）号“美美x”商标（简称被异议商标）注册申请，指定使用商品为第32类的啤酒。
被异议商标经初审公告后，可口可乐公司在法定异议期限内向中华人民共和国国家工商行政某理总局商标局（简称商标局）提出异议申请。商标局作出（2006）商标异字第X号《“x美美”商标异议裁定书》（简称第X号裁定），认定可口可乐公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
可口可乐公司不服第X号裁定，向商标评审委员会提出商标异议复审申请。2009年8月31日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“美美x”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），认定异议复审理由不成立，对被异议商标予以核准注册。
可口可乐公司不服第X号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，引证商标一的有效期至2002年，由于未办理续展手续，该商标已经丧失专用权。在可口可乐公司于2006年8月向商标评审委员会提出异议复审申请之时，引证商标一已经无法作为被异议商标是否获得注册的障碍。引证商标二为中文“美汁源”商标，被异议商标文字为“美美x”，仅有一个中文文字相同，其他文字组成均不同，两商标从音、形、义等方面均存在明显差异，不构成近似商标。
另外，可口可乐公司称其在异议复审程序中还提出另外两个引证商标，分别为第（略）号“x”商标和第（略）号“x”商标。首先，可口可乐公司在异议复审申请书中并未明确将上述两个商标作为引证商标评判被异议商标是否违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，商标评审委员会未予评述并无不当；其次，上述两商标的申请日均晚于被异议商标，因此也无法作为引证商标评判被异议商标是否违反了《商标法》第二十八条的规定。
可口可乐公司称“x”系其独创，已构成文字作品，被异议商标损害了其在先的著作权。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》（简称《著作权法实施条例》）第四条的规定，文字作品，是指小说、诗某、散文、论文等以文字形式表现的作品。“x”由两个英文单词组成，形式过于简单，无法表达作者的思想和情感，不构成文字作品。因此，可口可乐公司对“x”并不享有著作权。相应的，被异议商标注册未侵犯其在先的著作权。
对于《商标法》第三十一条规定的“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。该条法律规定的“他人已经使用并有一定影响的商标”系指经过使用具有一定影响的未注册商标。本案中的引证商标一早于1982年获得注册，不属于该条法律条文所调整的范围。并且，可口可乐公司在本案中所提交的证明引证商标一知某度的证据材料均晚于被异议商标的申请日，无法证明引证商标一在被异议商标申请日之前的知某度。
可口可乐公司在异议复审程序中提交的有关使用、宣传引证商标的时间均在被异议商标申请日之后，因此无法证明在被异议商标申请注册之前引证商标已经成为了驰名商标。商标评审委员会有关被异议商标未违反《商标法》第十三条规定的认定是正确的，应予维持。
《商标法》第四十一条第一款规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。《商标法》第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。该条法律规定所调整的范围系针对有损于社会主义道德风尚、政某、宗教、公序良俗等公共利益的商标禁止使用，损害他人私权利的情形不是该条规定所调整的范围。可口可乐公司称被异议商标的注册损害其合法利益，因此具有不良影响。但如上所述，该情形不是上述法律规定所调整的范围。因此被异议商标的申请注册并未违反《商标法》第十条第一款第（八）项和第四十一条第一款的规定，可口可乐公司的相应起诉理由缺乏事实和法律依据，不予支持。
北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政某讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会的第X号裁定。
可口可乐公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，撤销商标评审委员会第X号裁定。其主要上诉理由是：1、被异议商标和可口可乐公司的引证商标一、第（略）号“x”商标和第（略）号“x”商标构成类似商品上的近似商标，违反了《商标法》第二十八条的规定，应不予核准注册。2、可口可乐公司的“x”或“美汁源”商标经过长期使用，成为饮料行业的驰名商标，被异议商标一旦获得注册，将对可口可乐公司的驰名商标权益造成损害，依据《商标法》第十三条的规定，被异议商标不应予以核准注册。3、可口可乐公司享有“x”商标的在先著作权，被异议商标是对该著作权的侵犯，依据《商标法》第三十一条的规定，不应予以核准注册。4、董某系以不正当手段恶意注册与可口可乐公司商标近似的商标，依据《商标法》第三十一条的规定，被异议商标不应予以核准注册。5、被异议商标的恶意注册会造成社会不良影响，依据《商标法》第十条第一款第（八）项和第四十一条第一款的规定，不应予以核准注册。6、在商标异议和异议复审程序中，董某未提供任何被异议商标的使用证据，根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政某件若干问题的意见》第1条的规定，对于未大量投入使用的商标，应严格掌握授权条件，被异议商标不应予以核准。
商标评审委员会和董某服从原审判决。
经审理查明：1979年9月26日，可口可乐公司提出引证商标一（见下图）的注册申请，并于1982年2月15日被核准，核定使用商品为第32类的不含酒精的饮料和制饮料的制剂等，有效期至2002年2月14日，可口可乐公司未在法定期限内办理续展，引证商标一现已丧失专用权。
引证商标一（略）
2003年10月28日，可口可乐公司提出引证商标二（见下图）注册申请，并于2005年7月21日被核准，核定使用商品为第32类的无酒精饮料、水（饮料）、汽某、水果饮料（不含酒精）、果汁饮料（饮料）、果汁、制饮料用糖浆、饮料制剂、制饮料用粉剂、奶茶（非奶为主）、饮料香精、啤酒，有效期至2015年7月20日。
引证商标二（略）
2001年6月29日，董某提出被异议商标（见下图）注册申请，指定使用商品为第32类的啤酒。
被异议商标（略）
被异议商标经初审公告后，可口可乐公司在法定异议期限内针对被异议商标向商标局提出异议申请。商标局作出第X号裁定，认为可口可乐公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
可口可乐公司不服第X号裁定，于2006年8月4日向商标评审委员会提出商标异议复审申请。其主要理由为：“x”，即为“美汁源”，是可口可乐公司旗下的品牌之一，同时也是全球销量最大的果汁品牌之一。凭借优良的品质和广泛的宣传使用，可口可乐公司之“x美汁源”产品已为中国消费者所熟知，是饮料市场中的知某品牌。早在1979年，可口可乐公司即在中国就第32类商品申请注册了引证商标一，其后，可口可乐公司又在第32类商品上申请注册了多个“x”商标和引证商标二。被异议商标与可口可乐公司之“x”商标的英文文字完全相同，被异议商标指定使用的啤酒商品与引证商标核准使用的不含酒精的饮料和制饮料的制剂在用途、销售场所和渠道等方面基本相同，已构成使用于类似商品上的近似商标。同时，可口可乐公司的“x”商标在广大消费者中具有极高的知某度，已经成为中国的驰名商标，被异议商标构成对驰名商标的复制、摹仿。被异议商标的申请注册亦侵犯了可口可乐公司的合法在先权利，具有明显的不正当竞争的主观恶意。依据《商标法》第九条、第十三条、第二十八条、第三十一条和第四十一条第一款的相关规定，被异议商标应不予核准注册。
在商标异议复审程序中，可口可乐公司向商标评审委员会提交了以下证据材料：
1、关于可口可乐公司自身及其在中国发展的相关介绍材料；
2、可口可乐公司“x美汁源”果粒橙产品的部分车身广告照片；
3、可口可乐公司“x美汁源”果粒橙产品的部分招贴及视频广告资料；
4、可口可乐公司“x美汁源”果粒橙产品上市证明及部分上市宣传资料，“x美汁源”果粒橙产品上市时间为2005年3月；
5、可口可乐公司“x美汁源”果粒橙产品标签确认单；
6、可口可乐公司“x美汁源”果粒橙产品部分广告播出证明；
7、可口可乐公司“x美汁源”果粒橙产品报道的相关新闻剪报以及网络报道；
8、可口可乐公司“x美汁源”果粒橙产品实物照片；
9、可口可乐公司“x美汁源”果粒橙产品相关反侵权、反假冒案件统计表；
10、可口可乐公司“x”商标和“美汁源”商标部分注册资料，其中第（略）号“x”商标的注册人是可口可乐公司，申请日为2003年8月13日，核准注册日为2005年2月28日，核定使用商品是第32类的无酒精饮料等;第（略）号“x”商标的注册人是可口可乐公司，申请日为2003年6月20日，核准注册日为2005年2月14日，核定使用商品是第32类的无酒精饮料等。可口可乐公司在异议复审申请书中未明确将上述两个商标作为引证商标评判被异议商标是否违反《商标法》第二十八条的规定。
2009年8月31日，商标评审委员会作出第X号裁定。该裁定认定：本案可归纳为如下几个焦点问题：其一，被异议商标与引证商标一、二是否构成使用于类似商品上的近似商标。首先，根据查明的事实可知，引证商标一因未在法定期限内提出续展申请业已失效，故其已不构成被异议商标获准注册的障碍。其次，被异议商标指定使用的啤酒商品与引证商标二核准使用的啤酒商品属于同一种商品，被异议商标为纯字母商标，由英文字母组合“x”与中文“美美”上下组合而成，引证商标二为纯中文商标“美汁源”，两商标在构成要素、整体外观以及呼叫等方面均不相近，即使共存使用在啤酒商品上，在相关公众施以一般注意力的情形下亦足以区分二者，不致造成混淆误认，故两商标未构成使用于同一种或类似商品上的近似商标。由此，可口可乐公司的该项请求不予支持。其二，被异议商标是否构成对可口可乐公司所有之驰名商标的复制、摹仿。依据《商标法》第十四条的规定，商标驰名与否应当考虑相关公众对商标的知某程度、该商标持续使用的时间、该商标任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围以及该商标作为驰名商标受保护的记录等因素。本案中，可口可乐公司提交的证据1是由其自行制作的关于企业自身的宣传资料；证据2、3显示时间均为2005年期间，在被异议商标注册申请日之后，且其标注商标均为“美汁源”，而非“x”；证据3实际上为青岛早报于2005年3月26日及济南某报分别于2005年3月26日和2005年3月19日在相关页面上刊登的“美汁源果粒橙”的广告，该三份宣传广告显示产品包装上在“果粒橙”这一产品名称下，标注商标均为“美汁源”，仅仅在广告右下角有小字体显示“美汁源、x是可口可乐公司的商标”；证据4为2004年至2005年期间，可口可乐公司之“美汁源果粒橙”产品在中国内地各个城市的宣传资料，大部分显示商标标识为“美汁源”；证据5为由可口可乐公司提供的产品标签确认单，显示时间为2004年3月26日；证据6中由各电视台出具的节目播出证明表和证据7中新闻剪报和相关网页中显示时间为2004年至2005年期间，且广告相关内容若为可口可乐公司之“果粒橙”产品，则或未标注商标，或标注商标为“美汁源”；由此，可口可乐公司提交的关于宣传使用证据材料显示时间均在被异议商标注册申请日之后，且极少涉及“x”商标，上述证据既不能证明在中国大陆市场范围内的相关公众中，已在可口可乐公司之“美汁源”商标和“x”商标之间建立特定对应关系，亦不足以证明在被异议商标注册申请日之前，可口可乐公司之“x”商标或“美汁源”商标已在相关公众中建立较高知某度，即尚未构成驰名商标。其三，被异议商标是否构成对可口可乐公司在先权利的损害。依据《商标法》第三十一条的相关规定，“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”，该条款规定的“在先权利”是指在系争商标申请注册日之前已经取得的，除商标权以外的其他权利，包括商号权、著作权等。首先，可口可乐公司复审的主要理由中称被异议商标是对其在先注册的“x”商标权利的侵害，该主张不符合本条款的规定，不予支持。其次，关于可口可乐公司质证程序中补充理由称被异议商标已构成对其“x”词组在先著作权的损害之主张，根据可口可乐公司提交的证据10和查明的事实，早在1979年9月26日，可口可乐公司即就“x”商标在中国申请注册，且“x”词组为非常见英文搭配，本身具有一定的独创性。但依据《著作权法实施条例》第二条的定义，“作品”是指“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”，故受著作权法保护的作品，除具有独创性外，还要能独立表达意见、知某、思想、感情等内容，使广大受众从中了解一定的讯息，不应当仅是文字的简单组合。可口可乐公司之“x”作为英文词组，本身并不能成为著作权法意义上的作品，可口可乐公司对其不享有著作权，由此，可口可乐公司的该项请求缺乏事实依据，不予支持。关于可口可乐公司称被异议商标已构成《商标法》第四十一条第一款规定“以欺骗或者其他不正当手段取得注册”情形之主张，本条规定是指被异议商标注册人违反诚实信用原则，明知某应知某他人在先使用的商标而在同一种或类似商品或服务上申请注册相同或近似商标，导致相关公众对商品或服务的来源产生混淆、误认，从而达到谋取非法利益的目的。首先，如前所述，被异议商标与引证商标未构成使用于类似商品上的近似商标。其次，可口可乐公司提交的相关使用证据显示其“x”商标使用于果汁饮料产品，即其未就将“x”商标在啤酒或类似商品上进行使用的情形加以证明，而可口可乐公司在质证程序中提交的其他商标申请注册情形，与本案无关。故仅凭上述证据，无法推定董某之主观恶意，故可口可乐公司的该项请求亦不予支持。综上所述，可口可乐公司所提异议复审理由不成立。依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
原审庭审中，可口可乐公司认可在本案中提交的证明引证商标知某度的证据材料其时间均晚于被异议商标申请注册日。并且，可口可乐公司称放弃有关被异议商标违反《中华人民共和国民法通则》和《保护工业产权巴黎公约》有关条款的起诉理由。
二审诉讼中，可口可乐公司主张其提交的证据中均使用了“x”商标，但因“x”商标使用在产品背面而广告或产品照片只载明产品正面，所以“x”商标没有在证据中出现，并提交了“x美汁源”果粒橙产品实物。商标评审委员会认可引证商标二的申请时间、初审公告时间分别晚于被异议商标的申请时间和初审公告时间。
以上事实有被异议商标档案、两引证商标档案、商标异议复审申请补充理由、可口可乐公司向商标评审委员会提交的证据、商标评审委员会第X号裁定、“x美汁源”果粒橙产品实物以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
可口可乐公司申请的引证商标一于2002年2月14日到期，由于未办理续展手续，该商标已丧失专用权。在可口可乐公司于2006年8月4日提出异议复审申请时，引证商标一已不属于阻碍被异议商标注册的在先注册商标权。可口可乐公司的第（略）号“x”商标和第（略）号“x”商标，并未明确作为本案引证商标向商标评审委员会提出；而且上述两商标的申请注册日晚于被异议商标的申请注册日，不能作为在先引证商标评判被异议商标是否违反了《商标法》第二十八条的规定。可口可乐公司关于被异议商标与其引证商标构成类似商品上的近似商标应不予核准注册的上诉理由，不能成立，本院不予支持。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
可口可乐公司主张“x”系其独创的文字作品，但并未提供任何证据加以证明，可口可乐公司的引证商标一的商标注册证仅能证明可口可乐公司曾对“x”享有在无酒精饮料上的注册商标专用权，而不能证明其享有著作权，而且“x”过于简单，不构成文字作品。可口可乐公司关于被异议商标注册侵犯其对“x”享有的在先著作权的上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。
《商标法》第三十一条规定的“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，是指经过使用具有一定影响的未注册商标。
引证商标一已于2002年2月14日丧失专用权，可口可乐公司虽主张使用“美汁源”商标的同时也使用了“x”商标，但该主张即使能够成立，也仅能证明其在2004年以后使用了“x”商标，因此可口可乐公司没有证据证明在被异议商标申请日之前，其曾经使用过引证商标一或“x”商标并有一定影响，可口可乐公司关于被异议商标系以不正当手段抢先注册其已经使用并有一定影响的商标的上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。
《商标法》第十三条规定，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
可口可乐公司在异议复审程序中提交的有关使用、宣传“x”商标证据所载明的时间均在被异议商标申请日之后，因此无法证明在被异议商标申请注册之前可口可乐公司的“x”商标经过使用、宣传已经成为了驰名商标。可口可乐公司关于被异议商标的注册违反《商标法》第十三条规定的上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。
《商标法》第四十一条第一款规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。该条规范的是损害公共秩序或者公共利益的行为，原则上不适用于对特定民事权益的保护。《商标法》第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。该条同样也不涉及仅损害特定民事权益的情形。因此，可口可乐公司关于被异议商标的申请注册因恶意注册侵犯其在先商标权或其他在先权益从而违反《商标法》第十条第一款第（八）项和第四十一条第一款的规定具有不良影响的上诉理由，不能成立，本院不予支持。
引证商标二的申请日为2003年10月28日，晚于被异议商标的申请日，引证商标二的初审公告日也晚于被异议商标的初审公告日。引证商标二虽已获准注册，但不属于阻碍被异议商标注册的在先注册商标权益，因此本院不再对引证商标二与被异议商标是否近似进行对比。商标评审委员会和原审法院将引证商标二与被异议商标进行对比虽有不当，但其最终结论并无不当，本院在纠正其错误的情况下，维持其结论。
综上，商标评审委员会第X号裁定和原审判决虽有不妥，但其结论正确，本院仍予维持。上诉人可口可乐公司所提上诉请求及其理由，均缺乏依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政某讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费人民币各一百元，均由可口可乐公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长莎日娜
代理审判员钟鸣
代理审判员周某
二○一○年十二月十三日
书记员王某慧
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