上诉人（原审原告）上海华亨电某设备有限公司，住所地中华人民共和国上海市X区X路X号。
法定代表人支某，总经理。
委托代理人何志刚，北京市君泰律师事务所上海分所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人王某，该商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审第三人）灏某，住所（略）。
法定代表人x，知识产权事务官。
委托代理人张亚洲，北京市集佳律师事务所律师。
委托代理人黄某，女，汉族，X年X月X日出生，北京集佳知识产权代理有限公司商标代理人，住（略）。
上诉人上海华亨电某设备有限公司（简称华亨公司）因商标争议行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2009）一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年8月30日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
第（略）号“华亨x及图”商标（简称争议商标）由华亨公司于2000年7月17日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2001年9月14日被核准注册，核定使用某品为第9类程控电某交换设备、光通讯设备、电某机、可视电某等，商品类似群为0907。第x号“SH及图”商标（简称引证商标）通过马德里国际注册程序，自1992年9月9日起在中国获得领土延伸保护，核定使用某品为第9类电某、电某、连接器、即天线、缆、过滤器、接线元件等商品，商品类似群为0907、0911-0913、0919。2004年12月2日，灏某针对争议商标向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出撤销注册申请。2009年6月16日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“华亨x及图”商标争议裁定书》（简称第X号裁定）。该裁定依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第四十三条的规定，裁定争议商标予以撤销。华亨公司不服第X号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：商标评审委员会于2009年5月18日作出第X号裁定后，发现类似商品的认定存在错误，故又作出了本案的被诉裁定，华亨公司认为商标评审委员会先后作出两份裁定的行为违反法定程序。根据行政诉讼的基本原则，司法机关对于行政机关作出的具体行政行为进行合法性审查，行政诉讼的目的在于接受司法机关的监督从而使得具体行政行为符合法律规定，并且行政机关在诉讼过程中可以改变被诉具体行政行为。因此，在接受司法审查之前，行政机关如果发现具体行政行为违法，可以改变具体行政行为从而使其符合相关的法律规定。本案中，根据第九版《类似商品与服务区分表》，商标评审委员会发现引证商标中的“天线”与争议商标核定使用某商品属于类似商品，因此改变了之前作出的裁定，使第X号裁定符合了有关的法律规定，该行为符合行政诉讼的基本原则，华亨公司的该项起诉理由缺乏法律依据。
根据最新版的《类似商品与服务区分表》，引证商标核定使用某品中的“天线”与争议商标核定使用某商品同为0907类似群组，在此情况下，如果华亨公司认为上述商品不属于类似商品，应当举证证明上述商品在功能、用某、消费群体、销售渠道等方面存在不同。在华亨公司并未就上述问题举证的情况下，商标评审委员会依据《类似商品与服务区分表》将上述商品认定为类似商品并无不当。
引证商标为纯图形商标，由外侧的正六边形和内侧的字母“H”构成，其中六边形的边框和字母“H”均为较粗的黑色，六边形的左右两侧的中部各有一缺口，并且左上侧的边和右下侧的边向内侧延伸。该图形整体设计上独创性较强，其作为注册商标使用某“天线”等商品上具有较高的显著性。争议商标为图形和文字组合商标，其中图形部分与引证商标基本相同，仅外侧六边形为三条实线构成，而不是引证商标中较粗的一条实线，但对于相关公众而言，两图形整体视觉效果基本相同。虽然华亨公司称该设计为类似“线路”的设计，但对于相关公众而言很难对此进行识别。华亨公司在诉讼阶段提交的证据材料不能证明争议商标经过使用某经具有了较高的知名度。
综上，争议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，争议商标的注册违反了《商标法》第二十八条的规定，商标评审委员会作出的第X号裁定证据充分,适用某律正确，程序合法，应予维持。华亨公司的诉讼请求没有事实与法律依据，不予支某。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第X号裁定。
华亨公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，依法改判支某华亨公司的全部诉讼请求。其主要上诉理由是：1、争议商标核定使用某商品与引证商标核定使用某商品不属于类似商品。原审判决认为根据最新版的《类似商品与服务区分表》，引证商标核定使用某品中的“天线”与争议商标核定使用某商品同为0907类似群组，但根据最高人民法院的司法解释，认定商品类似仅应将《类似商品与服务区分表》作为参考，而应以相关公众的一般认识作为主要判断标准。争议商标核定使用某商品与引证商标核定使用某商品在功能、用某、消费群体、消费渠道等方面存在不同，本领域的相关消费者不会对争议商标核定使用某商品与引证商标核定使用某商品产生混淆误认。2、争议商标与引证商标不属于近似商标。争议商标经过上诉人的使用某经具有较高知名度。3、原审判决适用某律错误。争议商标具有显著特征，符合《商标法》对注册商标的一般要求。争议商标与引证商标不属于近似商标，核定使用某商品也不属于类似商品，故不属于《商标法》第二十八条规范的情形。
商标评审委员会、灏某服从原审判决。
经审理查明：争议商标（见下图）由华亨公司于2000年7月17日向商标局提出注册申请，于2001年9月14日被核准注册，核定使用某品为第9类程控电某交换设备、光通讯设备、电某机、可视电某等，商品类似群为0907。经续展，该商标专用某延长至2011年9月13日。
争议商标（略0
引证商标（见下图）通过马德里国际注册程序，自1992年9月9日起在中国获得领土延伸保护，核定使用某品为第9类电某、电某、连接器、即天线、缆、过滤器、接线元件等商品，商品类似群为0907、0911-0913、0919。经续展，引证商标的专用某限延长至2012年9月8日。
引证商标（略）
2004年12月2日，灏某针对争议商标向商标评审委员会提出撤销注册申请，认为：引证商标具有较高知名度，华亨公司抄袭、复制引证商标，在类似商品上恶意注册和使用某议商标，容易导致相关公众的混淆误认，构成相同或类似商品上的近似商标，损害了灏某的在先权利，是对引证商标的抢注。依据《商标法》第九条、第十条第一款第（八）项、第三十一条、第四十一条第三款规定，争议商标应予以撤销。
2009年6月16日，商标评审委员会作出第X号裁定。该裁定认定：争议商标使用某“程控电某交换设备”等商品与引证商标使用某“天线”在功能、用某等方面存在一定的共同性，属于类似商品。争议商标的“SH及图”与引证商标的显著部分“SH及图”在组成、结构及外观上近似，两商标同时使用，容易造成相关公众的混淆、误认，构成相同或者类似商品上的近似商标。灏某提供的在案证据，不足以证明其在商标权之外还存在其他在先权利，也不能证明争议商标的注册有其他不良影响。因此，争议商标不构成《商标法》第三十一条规定的“损害他人在先权利”及第十条第一款第（八）项规定的情形。引证商标已在先注册，不适用《商标法》第三十一条“以不正当手段抢先注册他人已经使用某有一定影响的商标”的规定。因对引证商标使用某品所属类别认定有误，商标评审委员会于2009年5月18日作出的第X号裁定作废。综上，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第四十三条的规定，裁定争议商标予以撤销。
另查，在第九版《类似商品与服务区分表》中，引证商标核定使用某品中的“天线”与争议商标核定使用某商品同属于0907“通讯导航设备”类似群组。
在本案诉讼过程中，华亨公司提交了其获得的认证证书、荣誉证书、销售发票和宣传材料等证据材料，用某证明争议商标经过使用某经具有了较高的知名度，在这些证据材料中只有少部分可以体现对争议商标的使用。
以上事实，有争议商标档案、引证商标档案、商标争议申请书、第X号裁定、华亨公司在诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：依据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。最高人民法院相关司法解释规定，类似商品，是指在功能、用某、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。人民法院依据《商标法》第五十二条第（一）款的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用某品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。
本案中，争议商标核定使用某品为第9类程控电某交换设备、光通讯设备、电某机、可视电某等，商品类似群为0907。引证商标核定使用某品为第9类电某、电某、连接器、即天线、缆、过滤器、接线元件等商品，商品类似群为0907、0911-0913、0919。上述商品在功能、用某、生产部门、消费群体、销售渠道等方面存在一定的共同性，相关公众会认为二者之间存在特定联系从而造成混淆，故争议商标核定使用某商品与引证商标核定使用某商品构成类似商品，商标评审委员会第X号裁定及原审判决对此认定正确，本院予以维持。上诉人华亨公司认为二者不构成类似商品的上诉理由不能成立，本院不予支某。
商标近似是指两个商标文字的字形、读某、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为有特定的联系。
本案中，争议商标的“SH及图”与引证商标的显著部分“SH及图”在整体组成、构图及外观上极为相近。华亨公司在诉讼阶段提交的证据材料不能证明争议商标经过使用某经具有了较高的知名度。因此，在争议商标核定使用某商品与引证商标核定使用某商品构成类似商品的情况下，极易使相关消费者产生混淆误认。故争议商标与引证商标构成使用某类似商品上的近似商标，商标评审委员会第X号裁定及原审判决对此认定正确，本院予以维持。上诉人华亨公司认为争议商标与引证商标不构成近似商标的上诉理由不能成立，本院不予支某。
《商标法》第四十一条第三款规定：除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。《中华人民共和国商标法实施条例》第二十九条规定，《商标法》第四十一条第三款所称对已经注册的商标有争议，是指在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种或者类似商品上的注册商标相同或者近似。故《商标法》第二十八条是商标申请审查的实体性条款，上诉人华亨公司认为争议商标具有显著性而不应适用《商标法》第二十八条规定予以撤销的上诉理由不能成立，本院不予支某。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用某律正确，程序合法，应予维持。上诉人华亨公司的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院不予支某。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由上海华亨电某设备有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由上海华亨电某设备有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长莎日娜
代理审判员张冬梅
代理审判员周某
二○一○年十一月十六日
书记员陈明
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