湖南某郴州市X区人民法院
刑事判决书
（2011）苏刑初字第X号
公诉机关湖南某郴州市X区人民检察院。
被告人何某甲某一，男，X年X月X日出生于湖南某郴州市X区，汉族，初中文化，无业，家住郴州市X区。因涉嫌犯赌博罪于2006年4月16日被刑事拘留，同年4月26日经郴州市公安局苏仙分局决定被监视居住,2011年9月21日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年10月20日被依法逮捕,2012年1月12日经本院决定被取保候审。
辩护人雷某某，湖南某瑞律师事务所律师。
被告人何某甲某二，男，X年X月X日出生于湖南某郴州市X区，汉族，初中文化，农民，家住郴州市X村X组。因涉嫌犯赌博罪于2006年4月18日被刑事拘留，同年4月22日经郴州市公安局苏仙分局决定被监视居住，2011年9月18日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年10月20日被依法逮捕，2012年1月10日经本院决定被取保候审。
辩护人何某甲，湖南某胜律师事务所律师。
被告人何某甲某三，男，X年X月X日出生于湖南某郴州市X区，汉族，初中文化，农民，家住郴州市X村X组。因涉嫌犯赌博罪于2006年4月16日被刑事拘留，同年4月26日经郴州市公安局苏仙分局决定被监视居住，2011年9月30日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年10月20日被依法逮捕，2012年1月10日经本院决定被取保候审。
辩护人孙某某，湖南某瑞律师事务所律师。
被告人何某甲某四，男，X年X月X日出生于湖南某郴州市X区，汉族，初中文化，农民，家住郴州市X镇砷制品厂。因涉嫌犯赌博罪于2006年3月22日被刑事拘留，同年4月20日经郴州市公安局苏仙分局决定被监视居住，2011年9月21日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年10月20日被依法逮捕，2012年1月12日经本院决定被取保候审。
辩护人李某某，湖南某缔园律师事务所律师。
湖南某郴州市X区人民检察院以湘郴苏检刑诉（2011）X号起诉书指控被告人何某甲某一、何某甲某二、何某甲某三、何某甲某四某非法经营罪，于2011年12月8日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，分别于同年12月28日和2012年1月16日公开开庭审理了本案。湖南某郴州市X区人民检察院指派检察员周某兵出庭支持公诉，被告人何某甲某一及其辩护人雷某某，被告人何某甲某二及其辩护人何某甲，被告人何某甲某三及其辩护人孙某某，被告人何某甲某四某其辩护人李某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2005年11月，被告人何某甲某一、何某甲某二、何某甲某三商量决定每人出资40000元合伙利用“六合彩”收受投注，并由被告人何某甲某一负责具体事项，被告人何某甲某二、何某甲某三则在“六合彩”开码后与被告人何某甲某一进行结算。之后，被告人何某甲某一便联系被告人何某甲某四某其收受投注、结算等事项，同时，按每期某注数额的百分之十二支付给被告人何某甲某四某续费。对于每期某投注数码，被告人何某甲某四某会电话告知被告人何某甲某一，并在第二天兑现盈利或者赔付的数额。同年11月至2006年3月22日期某，何某甲古（何某丙）、陈某、何某乙、徐某等人先后多次到被告人何某甲某四某投注，并在郴州市X路杨家湾和郴州市食品加工城一带进行交易结算。被告人何某甲某四某助被告人何某甲某一收受投注额共计314750元，被告人何某甲某一、何某甲某二、何某甲某三从中非法获利90000元，被告人何某甲某四某中获取非法收入37770元。
另查明，被告人何某甲某一到案后，协助公安机关抓捕同案被告人何某甲某三。还查明，案发后，被告人何某甲某一、何某甲某二、何某甲某三已退清违法所得90000元和被告人何某甲某四某退清违法所得37770元。
以上事实，有以下证据予以证实：1、郴州市邮政局储汇管理科出具的被告人何某甲某四某号（略）、（略）和（略）的交易明细；2、提取笔录和单据；3、辨认笔录及照片；4、陈某、何某乙对写单单据的辨认；5、情况说明和到案说明；6、证人何某乙、徐某、陈某、封某、何某丙的证言；7、检察机关和公安机关出具的证明；8、被告人何某甲某一的供述及其户籍证明；9、被告人何某甲某二的供述及其户籍证明；10、被告人何某甲某三的供述及其户籍证明；11、被告人何某甲某四某供述及其户籍证明。以上证据均经庭审举证、质证，被告人何某甲某一、何某甲某二、何某甲某三、何某甲某四某无异议，本院予以确认。
本院认为，被告人何某甲某一、何某甲某二、何某甲某三、何某甲某四某反国家规定，擅自经营地下“六合彩”收受投注，接收投注数额达314750元，其中被告人何某甲某一、何某甲某二、何某甲某三非法盈利达90000元，被告人何某甲某四某法获利37770元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪过程中，被告人何某甲某一起主要作用，系主犯；被告人何某甲某二、何某甲某三、何某甲某四某起次要作用，均系从犯。公诉机关指控被告人何某甲某一、何某甲某二、何某甲某三、何某甲某四某非法经营罪罪名成立，关于被告人何某甲某一在共同犯罪过程中系主犯，被告人何某甲某二、何某甲某三、何某甲某四某系从犯的指控意见得当，本院均予支持。被告人何某甲某一到案后协助公安机关抓捕同案被告人何某甲某三，依法应认定为具有立功表现。对被告人何某甲某一的辩护人雷某某、被告人何某甲某二的辩护人何某甲、被告人何某甲某三的辩护人孙某某关于不构成非法经营罪，而是构成赌博罪的辩护意见，经查，与庭审查明的事实不符，与法相悖，故其辩护理由均不成立，其辩护意见本院均不予采纳。对被告人何某甲某二的辩护人何某甲关于被告人何某甲某二具有自首情节的辩护意见，本院认为被告人何某甲某二的行为不符合自首的规定，其行为应属认罪态度较好，依法不能认定为具有自首情节，故其辩护理由不成立，其辩护意见本院亦不予采纳。鉴于被告人何某甲某一具有立功表现，被告人何某甲某二、何某甲某三、何某甲某四某系从犯，认罪态度均较好，且均能积极主动退清违法所得，均有悔罪表现，依法均可对其减轻处罚，并均适用缓刑不致再危害社会。采纳被告人何某甲某一的辩护人雷某某、被告人何某甲某二的辩护人何某甲、被告人何某甲某三的辩护人孙某某和被告人何某甲某四某辩护人李某某关于此节的辩护意见。据此，对被告人何某甲某一适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四某、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四某以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（一）项之规定；对被告人何某甲某二、何某甲某三、何某甲某四某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四某以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（一）项之规定，分别判决如下：
一、被告人何某甲某一犯非法经营罪，判处有期某刑三年，缓刑四某，并处罚金九万元（罚金限于本判决生效后十日内缴清）。
（缓刑考验期某，从判决确定之日起计算。）
二、被告人何某甲某二犯非法经营罪，判处有期某刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金九万元（罚金限于本判决生效后十日内缴清）。
（缓刑考验期某，从判决确定之日起计算。）
三、被告人何某甲某三犯非法经营罪，判处有期某刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金九万元（罚金限于本判决生效后十日内缴清）。
（缓刑考验期某，从判决确定之日起计算。）
四、被告人何某甲某四某非法经营罪，判处有期某刑二年，缓刑二年，并处罚金九万元（罚金限于本判决生效后十日内缴清）。
（缓刑考验期某，从判决确定之日起计算。）
五、被告人何某甲某一、何某甲某二、何某甲某三和被告人何某甲某四某别所退违法所得90000元和37770元，合计127770元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南某郴州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审判长谢祥昌
审判员黄孝勇
人民陪审员杨建宜
二０一二年一月十六日
书记员杨芳
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期某刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期某刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期某、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期某内一次或者分期某纳。期某不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何某甲候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期某刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周某的人、怀孕的妇女和已满七十五周某的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期某内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期某为原判刑期某上一年以下，但是不能少于二个月。
有期某刑的缓刑考验期某为原判刑期某上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期某，从判决确定之日起计算。
第六十四某犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条在被告人最后陈某后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
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