上诉人（原审原告）深圳市汇科盛数码科技有限公司，住所地广东省深圳市X区X街X路汇业科技园X号楼第X层。
法定代表人吴某，董事长。
委托代理人梁某某，女，汉族，X年X月X日出生，恒丰大成国际知识产权代理（北京）有限公司商标代理人，住（略）。
委托代理人邵某某，女，汉族，X年X月X日出生，恒丰大成国际知识产权代理（北京）有限公司商标代理人，住（略）。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人李某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人深圳市汇科盛数码科技有限公司（以下简称汇科盛公司）因商标驳回复审行政纠纷一案,不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年10月18日受理后,依法组成合议庭于2010年11月23日公开开庭进行了审理，汇科盛公司的委托代理人梁某某、邵某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）李某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
针对汇科盛公司申请注册的第（略）号图形商标（以下简称申请商标），国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）于2009年6月11日作出ZC（略）BHX号《商标驳回通知书》，对申请商标的注册申请予以驳回。汇科盛公司不服上述决定，向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会于2010年1月18日作出商评字[2010]第X号《关于第（略）号图形商标驳回复审决定书》（以下简称第X号决定），对申请商标的注册申请予以驳回。汇科盛公司不服第X号决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：申请商标为一带有飘带图形的苹果图案，飘带上缀有五角星图形，第（略）号图形商标（以下简称引证商标）为被咬过一口的苹果图案。将两商标进行比较，两商标均呈抽象的苹果图案，整体造型设计创意相近。申请商标中带有五角星的飘带图形所占面积较小，对整体视觉效果不产生显著影响。两商标共存于类似商品上，易使相关公众认为二者存在某种联系从而造成混淆误认。因此申请商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
汇科盛公司另主张申请商标经过使用已可以与引证商标相区别，但汇科盛公司向商标评审委员会提交的相关证据缺乏申请商标标识或者形成时间，不能证明申请商标经过使用可以使相关公众将该商标与引证商标相区别。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第X号决定。
汇科盛公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第X号决定。其主要理由是：1、申请商标与引证商标不近似，不会使相关公众产生混淆。2、汇科盛公司经过宣传和使用使申请商标为相关公众所熟知，不会对消费者产生误导。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明：
2002年3月27日，苹果公司向商标局申请注册图形商标（即引证商标，见下图），于2003年5月28日核准注册，注册号为第（略）号，核定使用商品为第9类：计算机外围设备；手提计算机；计算机终端设备；个人数位助理；电子管理器；电子记事本；录音器具、移动数位电子设备、电话机等。该商标专用权期限至2013年5月27日。
引证商标（略）
2007年5月8日，汇科盛公司申请注册图形商标（即申请商标，见下图），申请号为第（略）号，指定使用商品为第9类：头戴耳机；手提电话；照相机（摄影）；计算机存储器；扬声器音箱；电视机；卫星导航仪器；密纹盘（音像）；密纹声像盘；DVD播放机。
申请商标（略）
商标局于2009年6月11日作出ZC（略）BHX号《商标驳回通知书》，认为申请商标与引证商标近似；依据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第二十八条的规定，对申请商标的注册申请予以驳回。
汇科盛公司不服上述《商标驳回通知书》，向商标评审委员会提起复审申请，其具体复审理由为：申请商标为该公司独创，充满中国文化元素，与引证商标区别明显。申请商标经过大量使用和宣传，已经得到消费者普遍认可，不会对消费者造成误导。为了证明申请商标的使用情况，汇科盛公司向商标评审委员会提交了以下证据：1、汇科盛公司简介；2、汇科盛公司与北方炬业（北京）信息技术有限公司签订的《我很忙》数字音乐专辑发行协议书、汇科盛公司与x(HK)Co.Ltd签订的周某伦《魔杰座》数字音乐专辑发行协议书、汇科盛公司与深圳市华通天下动画设计有限公司签订的汇科盛数码科技宣传片制作合同；3、汇科盛公司企业总部图形标志、图形标志方格坐标制图、图形样本等资料；4、汇科盛公司产品销售柜台照片。
上述证据中，证据1、2未显示申请商标图样，也未涉及申请商标的具体使用情况，证据3、4载有申请商标图样，但未显示制作日期。
本案二审审理过程中，双方当事人对申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品是类似商品不持异议。
上述事实有第X号决定、申请商标和引证商标的商标档案、ZC（略）BHX号《商标驳回通知书》、汇科盛公司提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
本案的争议焦点为申请商标是否属于《商标法》第二十八条应予驳回的商标规定。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
本案中，汇科盛公司与商标评审委员会对申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品不持异议，本院对此予以确认。申请商标与引证商标均为图形商标，引证商标为右侧缺角的苹果图形，而申请商标则为带有飘带与五角星的苹果图形，两者在构图、组成要素、呼叫以及整体外观均近似。申请商标和引证商标共同使用在类似商品上，容易引起相关公众的混淆误认，申请商标与引证商标构成使用在同一或类似商品上的近似商标，第X号决定与原审判决对此认定正确。
汇科盛公司主张其通过宣传和使用使申请商标为相关公众熟知，不会产生混淆，但其提交的证据或缺少申请商标标识、或缺少使用时间，尚不足以证明申请商标经过使用获得较高的知名度与显著性，相关公众不会产生混淆，对汇科盛公司的此项上诉主张，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，应予维持。汇科盛公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由深圳市汇科盛数码科技有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长李某蓉
代理审判员戴怡婷
代理审判员潘伟
二○一○年十二月六日
书记员迟雅娜
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
