上诉人（原审原告）潮安县庵埠天凤食品有限公司，住所地广东省潮安县X区。
法定代表人李某，总经理。
委托代理人汪涌，北京市金诚同达律师事务所律师。
委托代理人于跃，北京市金诚同达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人张某，该委员会审查员。
原审第三人广东天马果某品有限公司，住所地广东省潮安县X镇X路X号。
法定代表人陈某，总经理。
上诉人潮安县庵埠天凤食品有限公司（简称天凤公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2010年7月21日受理本案后，依法组成合议庭，于2010年9月14日公开开庭进行了审理。上诉人天凤公司的委托代理人汪涌、于跃到庭参加诉讼。被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、原审第三人广东天马果某品有限公司（简称天马公司）经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，2003年9月4日，天凤公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第（略）号“桂味”商标（简称争议商标），核定使用商品为第29类，包括蜜饯等。2005年4月28日，争议商标被核准注册。2007年7月6日，天马公司向商标评审委员会提出注册商标争议裁定申请，请求撤销争议商标。2009年11月2日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“桂味”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），裁定撤销争议商标。天凤公司不服第X号裁定，提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，争议商标使用在第29类蜜饯等商品上，容易使消费者联想到指定使用商品的味道有桂皮、桂花或肉桂的味道，或者联想到原料含有桂皮、桂花或肉桂，而不易将“桂味”作为商品商标加以识别，因此，第X号裁定认定争议商标指定使用在蜜饯等商品上，无法起到区分商品来源的作用，缺乏商标应有的显著特征，属于《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十一条第一款第（三）项禁止注册的标志，并无不妥，应当予以维持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号裁定。
天马公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第X号裁定。理由是：商标评审委员会没有证据证明普通消费者容易将“桂味”联想到桂皮、桂花或肉桂的味道，或者联想到原料中含有桂皮、桂花或肉桂，争议商标具有显著性，不属于商标法第十一条第一款第（三）项规定的禁止注册商标。商标评审委员会、天马公司服从原审判决。
本院经审理查明：
2003年9月4日，天凤公司向商标局申请注册“桂味”商标（即争议商标）。2005年4月28日，争议商标经商标局核准注册，注册号为（略），核定使用商品为第29类，包括蜜饯、冷冻水果、果某、水果某、话梅、腌制蔬菜、陈某梅、果某、土豆片（油炸）、浸酒的水果，专用权期限至2015年4月27日。
2007年7月6日，天马公司向商标评审委员会提出注册商标争议裁定申请，请求撤销争议商标，并提交了相关证据。
2009年11月2日，商标评审委员会作出第X号裁定，认定：
1、争议商标是否违反了商标法第十一条第一款第（二）、（三）项的规定。
“桂味”一词用于蜜饯等商品上使消费者极易联想到指定使用商品的原料含有肉桂或桂皮，或者指定使用商品的味道有肉桂或桂皮的味道，而且天马公司提交的证据可以证明行业中其他企业的产品包装上亦标有“桂味xx”的字样，因此，争议商标指定使用在蜜饯等商品上无法起到区分商品来源的作用，缺乏商标应具有的显著特征，已属于商标法第十一条第一款第（三）项禁止注册的标志。
2、争议商标是否违反了商标法第三十一条的规定。
结合天马公司在本案中主张的理由及提交的证据材料，可以推定其争议焦点在于争议商标是否违反了商标法第三十一条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。判断争议商标是否违反商标法第三十一条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”规定的情形，前提之一是天马公司的商标在先使用并有一定影响。但本案中，天马公司提供的在案证据根本不能证明其使用“桂味”在争议商标申请注册前已在第29类蜜饯等商品上具有一定影响，因此，天马公司认为争议商标违反商标法第三十一条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”规定之情形缺乏事实依据，不能成立。此外，天马公司并未提交证据证明争议商标的注册和使用会产生何种不良影响，因此商标评审委员会无法适用商标法第十条第一款第（八）项的规定撤销争议商标。
综上，商标评审委员会依据商标法第十一条第一款第（三）项、第四十一条第一款、第四十三条的规定，裁定：争议商标予以撤销。
天凤公司不服第X号裁定，向原审法院提起行政诉讼。在原审庭审中，天马公司称其曾于1997年在第29类商品上申请注册过与争议商标相同的“桂味”商标，后被商标局以不符合商标法第十一条第一款第（三）项为由驳回了申请。天凤公司对此表示认可。
天凤公司在二审庭审中补充提交三组证据。第一组证据为其生产的桂味杨梅和天马公司生产的杨梅产品实物，用以证明其生产的桂味杨梅中并不含有桂皮、肉桂或桂花，商标评审委员会认定事实错误；第二组证据为天马公司于2010年1月在第29类商品上申请注册“天马桂味”和“桂味”商标的资料，用以证明天马公司在争议商标被撤销后开始在同类商品上申请注册争议商标，表明其申请撤销争议商标有主观恶意；第三组证据是销售天凤公司的“桂味”杨梅产品的经营者出具的书面证明，主要内容是天凤公司生产的“桂味”杨梅在同类产品中市场占有率较高，具有一定知名度，天凤公司用以证明争议商标经过多年使用已经具有了显著性。
上述事实，有第X号裁定、争议商标档案、天凤公司在二审中补充提交的三组证据以及当事人陈某等证据在案佐证。
本院认为：
争议商标为文字商标“桂味”，指定使用在第29类蜜饯等商品上，容易使消费者联想到指定使用商品的味道有桂皮、桂花或肉桂的味道，或者指定使用商品的原料含有桂皮、桂花或肉桂成份，而不易将“桂味”作为商品商标加以识别，第X号裁定认定争议商标指定使用在蜜饯等商品上无法起到区分商品来源的作用，缺乏商标应具有的显著性，属于商标法第十一条第一款第（三）项规定的禁止注册的标志，有法律依据，原审法院维持第X号裁定，并无不妥。
天凤公司以其生产的桂味杨梅的原料及味道均与桂味没有任何指代或关联关系为由，主张商标评审委员会和原审法院认定事实错误，但是，商标评审委员会并未认定“桂味”用于蜜饯等商品上构成仅仅直接表示商品的原料等特点，并因此认定争议商标属于商标法第十一条第一款第（二）项规定的情形，而是认定争议商标属于商标法第十一条第一款第（三）项规定的禁止注册的标志，而且，桂味使用在争议商标指定使用的商品上确实有可能使一般消费者联想到指定使用商品的味道有桂皮、桂花或肉桂的味道，或者指定使用商品的原料含有桂皮、桂花或肉桂，难以起到区分商品来源的作用，故天凤公司的该项主张不能成立。
天凤公司以天马公司在争议商标撤销后又申请注册争议商标为由，主张天马公司申请撤销争议商标有恶意，但本院认为，争议商标是否应当撤销，与申请撤销者的主观状态无关，取决于争议商标是否符合商标法相关规定。无论天马公司申请撤销争议商标的主观状态如何，也无论天马公司是否在争议商标被撤销后在同类商品上申请注册与争议商标相同的商标，均与本案无关。天凤公司的该项主张，本院不予支持。
天凤公司在本院审理过程中补充提交证据用以证明争议商标已经在使用中具有了显著性，但“桂味”杨梅销售者的书面证明的主要内容在于证明该商品有较大销量，具有较高市场占有率，并不能直接证明争议商标的使用已经获得了显著性。天凤公司的该项主张，证据不足，本院亦不予支持。
综上，天凤公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由潮安县庵埠天凤食品有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由潮安县庵埠天凤食品有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘某
代理审判员岑宏宇
代理审判员石必胜
二Ο一Ο年十一月十日
书记员毕怡
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