上某人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人刘某乙，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上某人（原审原告）源达日化（天津）有某，住所地天津经济技术开发区X区。
法定代表人张某，董事长。
委托代理人马翔，北京市天驰律师事务所律师。
委托代理人宁光，北京市天驰律师事务所律师。
上某人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2009）一中知行初字第X号行政判决，于法定期限内向本院提出上某。本院于2010年2月21日受理后，依法组成合议庭，于2010年3月25日公开开庭进行了审理。上某人商标评审委员会的委托代理人刘某乙，被上某人源达日化（天津）有某(简称源达公司)的委托代理人宁光到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，申请商标系源达公司于2006年6月15日申请注册的第（略）号“热力贴”商标，指定使用在第11类“暖某、暖某器、暖某器、小型取暖某、非医用热垫、非医用加热垫、暖某器、热毯、电暖某套”等商品上。国家工商行政管理局商标总局（简称商标局）以申请商标直接表示了本商品的内容、功某用途及其他特点为由，决定驳回申请商标的注册申请。源达公司依法向商标评审委员会申请复审，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“热力贴”商标驳回复审决定书》（简称〔2009〕第X号决定），认定申请商标指定使用在暖某器、暖某器等商品上，直接表述了指定使用商品的功某、用途等特点，缺乏作为商标应有某显著性，源达公司提交的证据亦不能证明申请商标已通过长期使用和宣传具有某商标的显著特征，决定：申请商标予以驳回。源达公司不服并提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，申请商标“热力贴”指定使用在“暖某器、暖某器”等商品上，容易导致相关公众认为此类商品能够发热、取暖，即直接表述了指定使用商品的功某、用途等特点，故申请商标缺乏商标应有某显著性，属于商标法第十一条第一款第（二）项规定的情形。源达公司在诉讼阶段新提交的证据属于新证据，应予采纳。由源达公司在商品上某广告宣传中使用“热力贴”的方式可知，其系将“热力贴”作为商品名称进行使用，“热力贴”已构成源达公司在取暖某或热敷带等商品上某特有某称。源达公司在相关商品上某出标注和使用“热力贴”的方式以及其对“热力贴”商品连续多年的大量销售和宣传，已经使“热力贴”与其附着的取暖某或热敷带等商品以及这些商品的提供者——源达公司之间建立起唯一对应关系，足以使相关公众通过“热力贴”标识来识别商品的来源，“热力贴”这一特有某品名称在客观上某经起到了商标的识别作用。“热力贴”经过源达公司长期使用已经取得显著特征并便于识别，可以作为商标注册。虽然商标评审委员会在原有某据基础上某出的〔2009〕第X号决定并无不当，但在原有某据的基础上某合新证据足以认定申请商标已经通过使用取得显著特征，可以作为商标注册。因此，商标评审委员会作出的〔2009〕第X号决定结论应予撤销。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“热力贴”商标驳回复审决定书》；二、商标评审委员会就第（略）号“热力贴”商标重新作出复审决定。
商标评审委员会不服一审判决并向本院提起上某，请求撤销一审判决，维持〔2009〕第X号决定。商标评审委员会的上某理由为：申请商标指定使用在暖某器、暖某器等商品上，直接表述了指定使用商品的功某、用途等特点，缺乏作为商标应有某显著性，申请商标属于《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十一条第一款第（二）项规定的情形；源达公司提交的证据不能证明申请商标已通过长期使用和宣传具有某商标的显著特征，源达公司在诉讼中提交的证据形成时间晚于〔2009〕第X号决定的作出时间，不是作出〔2009〕第X号决定的依据。
源达公司服从原审判决。
经审理查明：
2006年6月15日，源达公司向商标局申请注册第（略）号“热力贴”商标（即申请商标），指定使用于第11类“暖某、暖某器、暖某器、小型取暖某、非医用热垫、非医用加热垫、暖某器、热毯、电暖某套”等商品。2008年12月23日，商标局向源达公司发出ZC（略）BH1《商标驳回通知书》，以申请商标直接表示了商品的内容、功某用途及其他特点，不得作为商标注册为由，决定驳回申请商标注册申请。
源达公司不服商标局作出的上某驳回决定，依法向商标评审委员会申请复审，其主要复审理由为：申请商标为源达公司所独创，具有某固定含义，并非直接表述商品功某、用途等特点；申请商标已实际使用多年，具有某高的知名度，请求核准申请商标的注册申请。同时，源达公司向商标评审委员会提交了源达公司的厂房照片、品牌及产品外包装图样汇总、2007-2009年“热力贴”推广活动的情况汇总及照片，上某证据表明源达公司于2007、2008年底分别在北京的《北京晨报》、《中国商报》、《娱乐信报》、《京华时报》、天津的《天津日报》、《假日100天》、《城市快报》、《大众生活报》、上某的《新闻晨报》、《新闻午报》、《新闻晚报》、《生活周某》、武汉的《楚天都市报》、《武汉晨报》、成都的《华西生活周某》等媒体发布了19次广告；在商场作了派样活动；2008年11月24日-2009年1月15日期间在解放日报网站、x网站发布“热力贴惊喜体验活动”信息，并通过解放日报i-news手机报向定阅会员群发短信、邮件予以告知，该活动持续了近两个月。
2009年8月31日，商标评审委员会经审查作出〔2009〕第X号决定。商标评审委员会在〔2009〕第X号决定中认为：申请商标指定使用在暖某器、暖某器等商品上，直接表述了指定使用商品的功某、用途等特点，缺乏作为商标应有某显著性，属于商标法第十一条第一款第（二）项规定的情形；源达公司提交的证据不能证明申请商标已通过长期使用和宣传具有某商标的显著特征。商标评审委员会依据商标法第十一条第一款第（二）项和第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。
源达公司不服商标评审委员会作出的〔2009〕第X号决定，在法定期限内向原审法院起诉，请求撤销商标评审委员会作出的〔2009〕第X号决定。在原审法院诉讼过程中，源达公司提交了如下证据：1、案外人生产的“热宝贝”取暖某、“他她暖”发热贴、暖某宝、温暖某暖某、尚乐随身暖某贴、温心快热即热贴、热敷袋等取暖某品；2、源达公司与北京电通广告有某上某分公司签订的《广告合同》、源达公司与上某亿智堂广告有某签订的《报纸广告合同书》、2009年北京地铁灯箱及公车LCD监播汇总及“樱の花热力贴”的相关媒体报道，表明自2009年11月16日至2010年1月3日，源达公司在北京及天津的户外媒体、北京/天津公交移动电视、北京/天津地铁站等处投放的媒体广告量及已经投放的广告情况；天津X号线/北京1、2、X号地铁的灯箱广告载明“有某热力贴，冬天再冷也不怕！”字样及“樱の花热力贴”产品图样；媒体报道稿件名称为“樱之花热力贴逐渐走俏”、“孝心礼物—热力贴”、“小身材大热量—樱之花热力贴迷你装”、“热力贴美丽新”、“樱之花热力贴温暖某着走”、“贴心礼物—樱之花热力贴”；3、源达公司的2006年—2009年樱之花热力贴产品推广活动统计及超市陈列商品图片，称其推广地区为北京、天津、上某、武汉、成都、广州、40余家网站论坛、华东、华西及南某，超市陈列的商品外包装突出标注“热力贴”字样，商标为“樱の花”，广告牌有“热力贴新上某！”字样；4、商务印书馆出版的《现代汉语词典》，对“热力”理解为“由热能产生的作功某力”；5、北京恒信诚会计师事务所有某于2009年11月26日出具的《源达日化（天津）有某专项审计报告》，载明源达公司总公司、北京、广州、上某、武汉、成都等分公司2007-2009年10月的“热力贴”热敷灵产品销售额869万余元、广告投入额417万余元。源达公司认可上某证据未向商标评审委员会提交。
上某事实，有某请商标档案、ZC（略）BH1《商标驳回通知书》、〔2009〕第X号决定、源达公司提供的证据、当事人陈述及开庭笔录等证据在案佐证。
本院认为，根据我国商标法第十一条第一款第（二）项及第二款规定，仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功某、用途、重量、数量及其他特点的标志，除经过使用取得显著特征并便于识别的外，不得作为商标注册。对于仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功某、用途、重量、数量及其他特点的标志，申请人如果认为该标志已经通过使用取得显著特征并便于识别的，应负有某应的举证责任。同时，由于这种标志所具有某不适于作为商标注册的天然缺陷，在判定该标志是否属于已经通过使用取得显著特征并便于识别的标志时，应当严格掌握审查标准，既要防止将公共标志作为私权对象加以垄断的不当甚至恶意行为，也要注意保护确已通过使用取得显著特征并便于识别的这类标志。本案中，申请商标“热力贴”指定使用于“暖某器、暖某器”等商品上，容易导致相关公众认为此类商品能够发热、取暖，即直接表述了指定使用商品的功某、用途等特点，故申请商标缺乏商标应有某显著性，属于商标法第十一条第一款第（二）项规定的情形。
但是，源达公司在原审诉讼程序中提交了其在2009年底之前涉及申请商标使用情况的广告合同及其广告宣传资料、专项审计报告等证据，虽然该部分证据晚于商标评审委员会作出〔2009〕第X号决定的时间，不是商标评审委员会作出该决定的依据，但由于该部分证据确系〔2009〕第X号决定作出之后新发生的证据，表明了源达公司使用“热力贴”的情况，直接影响到对申请商标是否经过长期使用取得显著特征的判定，故该部分证据属于新证据，原审法院予以采纳并无不当。虽然本院并不完全支持通过注册申请过程中的使用行为使原本不具备显著性的标志取得可以获准注册的显著性，但本案现有某据能够表明，源达公司在相关商品及相应广告宣传中长期大量使用了“热力贴”，相关商品销售已经覆盖了北京、上某、广州、武汉、成都等中国大型城市，销售额近九百万元，源达公司亦在报纸、网站、地铁站灯箱、公交移动电视持续发布了大量“热力贴”商品广告，广告投入已达四百余万元。并且，源达公司在相关商品及广告中均突出标注“热力贴”，使相关公众能够对“热力贴”留下深刻的印象。源达公司在相关商品上某出标注和使用“热力贴”的方式以及对“热力贴”商品连续多年的大量销售和宣传，已经使“热力贴”与其附着的取暖某或热敷带等商品以及这些商品的提供者——源达公司之间建立起较强的对应关系，足以使相关公众通过“热力贴”标识来识别商品的来源，“热力贴”在客观上某经起到了商标的识别作用。因此，“热力贴”经过源达公司长期使用已经取得显著特征，并便于识别，可以作为商标注册。商标评审委员会的上某理由均不能成立，本院不予支持。
综上，商标评审委员会的上某理由依据不足，其上某请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上某，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘某祥
代理审判员刘某军
代理审判员潘伟
二Ο一Ο年四月十九日
书记员孙娜
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