广东省广州市中级人民法院
刑事裁定书
(2004)穗中法刑二终字第X号
原公诉机关广州市海珠区某民检察院。
上诉人(原审被告人)邵某某，男，lX年X月X日出生于广东省电白县，汉族，文化程度小学，住（略）。2002年10月14日因犯诈骗罪被广州市白云区某民法院判处有期徒刑一年六个月，2003年5月11日刑满释放。因本案于2004年2月26日被羁押，同月28日被刑事拘留，同年3月26日被逮捕。现押于广州市海珠区某守所。
广州市海珠区某民法院审理广州市海珠区某民检察院指控原审被告人邵某某犯诈骗罪一案，于2004年10月9日作出(2004)海刑初字第X号刑事判决。原审被告人邵某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人邵某某伙同他人，于2004年2月25日上午，冒充珠江医院“李某任”打电话约病人家属顾长荣到本市X路广东全球通大酒店见面，期间被告人邵某某慌称李某任急需现金修车，骗去被害人顾长荣的人民币3000元。
同月26日早上，被告人邵某某与同案人杨某强(另案处理)，冒充珠江医院“陈医生”打电话给病人慌称有好药卖，并约其家属区某某到本市X路农讲所地铁站口，企图诈骗人民币3000元时被人赃并获。
综上所述，被告人邵某某参与诈骗2次，诈骗人民币共6000元。
上述事实，有公诉机关提供、并经当庭公开举证和质证的被害人陈述、证人证某、同案人供词、电话记录等主要证据证实。
原审法院认为，被告人邵某某以非法占有为目的，虚构事实，结伙骗取他人财物，数额较大，其行为侵犯了公民的财产所有权，已构成诈骗罪，应依法惩处。惟被告人邵某某已经着手实行第二宗犯罪时，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以从轻处罚。被告人邵某某曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年内再犯罪，是累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十四条和最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第一条第二款的规定，判决如下：一、被告人邵某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元；二、扣押作案工具三星T408无线移动电话l部予以没收。
上诉人邵某某不服原审判决，以事实不清、量刑过重为由提出上诉。
本院审理查明的事实与一审认定的事实相同。
本院查明认定事实的证据，在原审法院庭审时已由公诉人当庭列举，并经控辩双方质证，证据来源合法，内容真实，相互印证。本院对原审判决书中所列举的证据予以确认和采信。
对于上诉人邵某某提出原判事实不清的上诉意见，经查，一是事主顾长荣的陈述，证实2004年2月25日上午约8时许，其在珠江医院谊侨楼X房接到自称是医院李某任的电话，其根据李某任提供地点及联络电话到一家宾馆三楼喝茶地方，期间一名自称小刘的男子出现，让其打通李某任电话，对方说很忙修车没空来，并说有困难，问其有没有钱帮一下忙，于是其将3000元交给小刘，后来才知道被骗的事实经过。经辨认照片证实上诉人邵某某就是骗钱的小刘；二是事主区某某陈述，证实2004年2月25日晚约11时许，其在珠江医院谊侨楼X房接到陌生男子打来电话，称是医院陈医生，说有些好药卖，比医院便宜很多，并将手机号码留下给其，约好第二天见面再谈。其感觉对方是骗子，于是将此事向医院报告，院方将骗子抓获的事实经过；三是同案人杨某强的供词，证实2004年2月25日下午，邵某某给其打电话，说他上午刚骗了一病人3000元，叫其明天一起合作冒充医生诈骗病人的钱，由其负责看风等。到第二天早上6时许，其按邵某安排到农讲所对面东兴顺酒家附近负责查看周围情况，不久从的士下来1女子，邵某前交谈，当女子取出一信封交给邵某，突然有几名男子冲上前将邵某住，其逃跑时也被抓住的事实。经辨认照片，证实上诉人就是邵某某；四是珠江医院工作人员、证人王某某、杨某、吴某、李某安分别证实因医院内接二连三有病人被骗钱，于是组织人员抓骗子，并根据事主顾长荣、区某某等人报案，于2004年2月26日早上，他们由王某琴扮作事主区某某的表妹，前往农讲所地铁站口附近，在上诉人前来骗钱时，当场抓获上诉人及同案犯的经过。王某琴经辨认照片，证实上诉人邵某某就是被他们抓获的人；五是手机通话记录，证实上诉人与事主顾长荣、区某某、同案人杨某强在案发时均有过通话；六是上诉人邵某某曾有过冒充医生行骗被判刑的前科材料等佐证。因此，上诉人诈骗的犯罪事实有以上证据证实，足资认定。上诉人的上诉辩解意见，无事实依据，不予采纳。
对于上诉人提出量刑过重的辩解，本院认为，上诉人与同案人虽有诈骗第二宗他人财物未遂的情节，但参与诈骗的财物数额较大，且上诉人是累犯，依法应当从重处罚，原审判决罚当其罪，上诉人的辩解意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人邵某某以非法占有为目的，虚构事实，结伙骗取他人财物，数额较大，其行为侵犯了公民的财产所有权，已构成诈骗罪，应依法惩处。惟其实行第二宗犯罪时，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以从轻处罚。上诉人邵某某曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年内再犯罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人邵某某的上诉意见据理不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十四条、参照最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第一条第二款及依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长张振中
审判员黄顺
代理审判员马健中
二OO四年十一月二十五日
书记员刘建党
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