上诉人（一审原告）汪某，男，64岁。
委托代理人陈某富，河南世纪通律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人（一审被告）海南凯迪网络资讯有限公司。
住所地：海口市和平大道一横路毕弗利别墅X栋。
法定代表人肖某某，公司董事长。
委托代理人陈某某，公司内部总监。代理权限为特别授权。
上诉人汪某因与上诉人海南凯迪网络资讯有限公司（以下简称凯迪网络公司）名誉权纠纷一案，不服开封市X区人民法院（2011）鼓民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2011年10月27日公开开庭审理了本案，上诉人汪某及其委托代理人陈某富、上诉人凯迪网络公司的委托代理人陈某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审查明，汪某以其真实姓名“汪某”在被告开办的凯迪网络社区注册用户。从原、被告提供的证据可知：在凯迪网络社区律师之窗版块上，汪某于2011年4月2日发布帖子《大骗子程X，你总快不哭了，因为你连哭的机会都没有了》，于2011年4月2日发布帖子《河南大骗子程X的疯狂》，于2011年4月8日发布帖子《泌阳老曹是诈骗惯犯，请大家提高警惕》，在以上帖子上有“做缩头老鳖”、“骗子乱伦孙”、“老子告诉你”、“泌阳曹驴”等骂人的攻击性语言。在凯迪网络社区律师之窗版块上，网名为“网友huhu”的人于2011年4月11日发布《请中国政法大学黄进校长让学生汪某退回金印章、古书》的帖子，于2011年4月14日发布《河南上百人怀着愤怒投诉汪某》，于2011年4月18日发布《开封汪某意图对女经理不轨被打开除！》；网名为“我在555”的人与2011年4月13日发布《揭下汪某汪某父子骗人的惯用手法：研讨会》和《痛揭开封劳改犯维权老骗子汪某父子》的帖子；网名为“泌阳老曹”的人于2011年4月14日发布《警惕开封汪某利用免费维权继续诈骗受害人财物》的帖子，以上帖子充满对汪某及其家人进行漫骂、侮辱性的语言，而且，以上网民还发布大量帖子，帖子上配有汪某和其儿子照片的插图和大量谩骂、侮辱性的语言，特别是网民为“网友huhu”的人于2011年4月19日发布对汪某和儿子有侮辱内容的淫秽图片。汪某多次以打电话的方式要求凯迪网络公司删除以上侵权的帖子，凯迪网络公司以其未履行正常的删帖书面申请为由予以拒绝。之后，凯迪网络公司以汪某恶骂凯迪网络公司多位值班编辑和内容高管、连续多日在夜深人静之时频频打骚扰电话干扰值班编辑正常工作为由锁住了汪某的发帖ID，使得汪某不能发帖。双方因此发生纠纷，汪某诉至法院。
以上事实有当事人陈述、网民在凯迪社区律师之窗中发布的帖子、通话记录、汪某维权的相关报道、汴南综治〔2000〕X号文件、汪某之子的学业证明材料、凯迪网络的《服务条款和声明》、“汪某公民维权网”主页、汪某在凯迪社区律师之窗中发布的帖子、凯迪社区删帖申请表、其他网站社区里质疑抨击汪某的帖子、汪某在“汪某公民维权网”上发布的帖子等证据予以证明。
一审认为，《中华人民共和国民法通则》第一百零一条规定，公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。第一百二十条第一款规定，公民的姓名权、肖某权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏某、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。本案中，汪某作为凯迪网络公司的网络用户，在凯迪网络公司提供的网络论坛上与其他网民以发帖的形式互相谩骂、侮辱，不符合相关法律规定，也有饽于社会道德。
凯迪网络公司以汪某打电话骂其工作人员、干扰正常工作为由锁定了汪某的发帖ID，并无证据支持，在汪某没有发布违规的帖子时，凯迪网络公司锁定汪某的发帖ID实属不当，故对汪某要求凯迪网络公司解除对汪某在凯迪网络注册的“汪某”ID用户名锁定的诉讼请求，予以支持。在凯迪网络论坛上存在的对汪某进行谩骂、侮辱性的帖子，并且在个别帖子上有侮辱性的淫秽图片，侵权事实明显，凯迪网络公司作为论坛管理者，有义务及时予以删除，特别是在汪某多次打电话通知凯迪网络公司的情况下，凯迪网络公司仍不删除，凯迪网络公司存在过错，故对汪某要求凯迪网络公司删除凯迪网络论坛上网民对汪某谩骂、侮辱内容的帖子的诉讼请求，予以支持，同时，凯迪网络公司应当就其未按汪某通知及时删除侵权帖子的行为，在凯迪网络网站上公开发表声明向原告赔礼道歉，在网上发表声明时间不少于十日。另外，凯迪网络公司应当保留侵权者的ID信息，以方便公安机关调取。凯迪网络公司以汪某不按照相关规定提供书面的删帖申请为由拒绝删除侵权帖子，其抗辩理由不能成立，对于侵犯名誉权事件，尤其是在本案侵权事实明显的情况下，被告值班编辑看一下帖子内容就足以判断侵权行为可能存在，此时，不应苛求申请人提出书面通知，而是应立即采取删除、屏某、断开链接等必要措施。汪某与其他网民在网络论坛上以发帖的形式谩骂、侮辱、相互攻击，汪某也有过错，故对汪某要求被告支付精神损害抚慰金的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条之规定，判决：一、本判决生效后五日内，海南凯迪网络资讯有限公司解除对汪某在凯迪网络注册用户名为“汪某”ID的锁定；二、本判决生效后五日内，海南凯迪网络资讯有限公司删除凯迪网络论坛中存在的对汪某辱骂、诽谤的帖子，并保留侵权者的ID信息，以方便公安机关调取；三、本判决生效后五日内，海南凯迪网络资讯有限公司在凯迪网络网站上公开发表声明向汪某赔礼道歉，在网站上发表声明时间不少于十日；四、驳回汪某的其他诉讼请求。案件受理费300元，原告承担100元，被告承担200元。
汪某不服一审判决上诉称，其系著名维权人士，治安勇士奖获得者，在全国都有较高声誉。有人在凯迪社区律师之窗上发帖，对其进行人身攻击、诬某、诽谤和辱骂，且这些帖子中有涉及淫秽、色某的图片。其通知凯迪网络公司对这些帖子予以删除，凯迪网络公司拒绝删除。显然凯迪网络公司作为网络服务提供者已与发帖人（网络用户）构成共同侵权，侵犯了其名誉权，给其及家人造成精神损害，凯迪网络作为共同侵权人应依法支付精神损害抚慰金。一审法院以其与其他网民在论坛上以发帖形式对骂具有过错为由，对其请求的精神损害抚慰金不予支持错误。请求二审法院撤销一审判决第四项，依法改判支持其精神损害抚慰金48000元的诉讼请求。
凯迪网络公司答辩称，凯迪网络公司制定并公示了《凯迪网络企业或个人删帖申请必读》及相关删帖表格，删帖需提出书面删帖申请。汪某拒不发删帖申请传真，仅通过打电话就要求删帖，不符合凯迪网络公司的删帖规定，凯迪网络公司不删帖并无过错。凯迪网络公司并未对汪某造成侵权，汪某应当去追究发帖人的侵权责任，所以，凯迪网络公司不应支付给汪某精神损害抚慰金。
凯迪网络公司不服一审判决上诉称，凯迪网络公司不是本案适格被告。凯迪网络公司依据《中华人民共和国电子签名法》相关规定拟定了格式合约《服务条款和声明》，所有在凯迪社区注册发帖用户，均需阅读并同意遵守《服务条款和声明》。依据该《服务条款和声明》的站方免责声明，所有发帖用户均必须对自己的发帖行为承担相关法律责任。本案是因汪某先大量发帖攻击程X，才遭致别人发帖回击，汪某亦有过错。汪某应当去追究发帖人的侵权责任，凯迪网络公司不应承担任何责任。凯迪网络公司未删帖是因为汪某未按照凯迪网络公司删帖的相关规定发书面的删帖申请，不符合凯迪网络公司的删帖条件。综上，一审判决认定事实有误，适用法律及判决结果错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判，驳回汪某的诉讼请求。
汪某答辩称，凯迪网络对明显侮辱、诽谤汪某的帖子及盗用他人图片变造后具有淫秽性质的图片在汪某电话通知要求删除后拒不删除，侵犯了汪某及其家人的名誉权，凯迪网络公司违反了法律、法规规定。依据《民法通则》第一百三十条及《侵权责任法》第三十六条的规定，凯迪网络公司应与直接侵权人共同承担侵权责任。凯迪网络公司不能依《服务条款和声明》的站方免责声明免除自己应承担的法律责任。所以，凯迪网络公司是本案适格被告。凯迪网络公司以汪某未提出书面删帖申请拒不删帖没有法律依据，凯迪网络公司应当承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉并赔偿损失的民事责任。
二审中，凯迪网络公司向本院提交了2011年8月29日海南省通信管理局《关于同意凯迪社区删帖管理规程备案的批复》的复印件。经质证，汪某对该文件不予认可。经审查，因该证据无原件相印证，本院不予采纳。
经本院审理查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，凯迪网络作为网络平台的提供者，对网络用户发布的信息内容具有监管义务，对网民发帖内容应进行形式意义上的审查，对明显含有淫秽、色某、违反国家安全等方面的内容应进行过滤。依《侵权责任法》第三十六条之规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏某、断开链接等必要措施。该条款所规定的“通知”形式并不限于书面，对于明显属于侵犯名誉权、肖某权的，网络服务者在接到电话通知后，足以判断侵权行为存在的情况下，网络服务提供者应当采取必要措施。本案中，网名“网友huhu”、“泌阳老曹”、“我在555”、“x”ID登录的人发布的帖子及淫秽图片明显具有侮辱和诽谤汪某及其家人的内容，凯迪网络公司足以判决该帖子对汪某构成侵权，所以，凯迪网络公司应当在接到汪某电话通知后及时采取删除、屏某、断开链接等必要措施。凯迪网络公司以汪某未提出书面的删帖申请为由拒绝删帖无法律依据，对汪某构成了侵权，依法应承担侵权责任。所以，凯迪网络公司是本案适格被告。凯迪网络公司上诉称在《服务条款和声明》中已有站方免责声明条款，汪某在凯迪社区注册时已签署了该电子文本，所以凯迪网络不应承担责任。本院经审查认为，该《服务条款和声明》虽然有站方免责声明，且是网络用户注册时必须签署的电子文本，但《服务条款和声明》中站方免责条款的内容与国家法律、法规相冲突，该免责条款并不能对抗《侵权责任法》所规定的民事侵权法律责任。因凯迪网络公司的拒不删帖行为造成损害结果的扩大，侵犯了汪某及其家人的名誉权，给汪某及其家人造成了精神上的极大痛苦，致使汪某及其家人社会评价降低，依据《民法通则》第一百二十条第一款、《最高人民法院》第十条之规定，汪某要求凯迪网络公司支付精神损害抚慰金的上诉请求依法应予支持。一审以汪某与其他网民在网络论坛上以发帖形式谩骂、侮辱、互相攻击、具有过错为由不予支持不当，依法应予纠正，本院根据本案侵权行为的程度及影响范围，酌定精神损害抚慰金以5000元为宜。一审认定事实清楚，适用法律正确，但判决结果部分不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持开封市X区人民法院（2011）鼓民初字第X号民事判决第一、二、三项。
二、撤销开封市X区人民法院（2011）鼓民初字第X号民事判决第四项。
三、海南凯迪网络资讯有限公司于本判决生效后十日内赔偿汪某精神损害抚慰金5000元。
四、驳回汪某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各300元，汪某各负担80元，海南凯迪网络资讯有限公司各负担220元。
本判决为终审判决。
审判长郭宝霞
代理审判员胡云鹏
代理审判员李翠莲
二○一一年十二月十九日
书记员胡朝勇
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