中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
(2001)民一终字第X号
上诉人(原审被告、反诉原告)：兰州华欧房地产开发有限公司。住所地：甘肃省兰州市城关区小稍门外X号。
法定代表人：刘某某，执行董事。
委托代理人：李某林，兰州大成律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：兰州常德物资开发部。住所地：甘肃省兰州市城关区人民剧场商娱城X号。
法定代表人：李某某，经理。
委托代理人：魏涛，甘肃煜斌律师事务所律师。
委托代理人：柳向奎，甘肃煜斌律师事务所律师。
兰州华欧房地产开发有限公司(以下简称华欧公司)与兰州常德物资开发部(以下简称开发部)联建合同纠纷一案，1998年4月9日，甘肃高院作出(1997)甘民初字第X号民事判决，华欧公司不服一审判决提起上诉后，本院于2000年10月26日以(1998)民终字第X号民事裁定书，将该案发回甘肃省高级人民法院重审。甘肃省高级人民法院重审后作出(2001)甘民初字第X号民事判决，华欧公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经审理查明：1996年1月31日，兰州海清房地产开发有限公司(以下简称海清公司)作为开发部下属单位与兰州泰生房地产开发有限公司(以下简称泰生公司)签订了《合建楼房合同》。内容是，海清公司在小稍门外X号院申请旧房翻建，已经市政府批准，搬迁完毕，土地有偿使用费、庆阳路代建费已交清。为尽快实施建设计划，采取海清公司出地，泰生公司投资的办法联合建设综合楼一座。合同约定，海清公司分成住宅建筑面积2800平方米，位于楼房东侧，四楼以上；为解决海清公司资金问题，由海清公司以每平方米1800元价让给泰生公司1000平方米房屋产权，合计180万元，房屋产权归泰生公司；工程由海清公司办理前期报批手续，领取建筑施工许可证、售楼许可证等证件，负责小稍门外X号院住户的拆迁安置、三通一平工作，联系联片供热点和接上下水、电，为泰生公司办理房地产产权过户手续，向泰生公司提供有关建设手续，参与方案图的审查和质量检查验收，为泰生公司提供建设计划等报批手续原件；泰生公司承担土地有偿使用费及庆阳路代建费以外的前期报批费用和工程建设费用，竣工后向海清公司移交属海清公司部分房产的竣工资料，协助海清公司办理前期报批手续和与工程建设有关的事宜；因房地产权及拆迁安置造成的一切经济损失由海清公司承担，由于工程管理不善造成的一切经济损失由泰生公司承担。同年2月7日，海清公司与泰生公司签订《补充合同》，约定海清公司增加分成面积87平方米，扣除价让泰生公司1000平方米和库房200平方米外，海清公司共应分得1687平方米房屋，在X楼以上垂直划分，其中34套用于安置拆迁户、3套由泰生公司自用(X楼西侧2套、X楼西侧1套)。海清公司将拨地文件交给泰生公司，泰生公司在2月9日给付开发部100万元。同年5月8日，海清公司向甘肃省高级人民法院起诉，要求解除与泰生公司签订的合建合同。5月20日，甘肃省高级人民法院作出(1996)甘经初字第X号民事调解书，双方终止履行1996年1月31日签订的《合建楼房合同》。5月28日，双方在甘肃省高级人民法院签订《执行和解协议书》，约定继续履行《合建楼房合同》，海清公司增加分成面积400平方米，由海清公司以每平方米1500元价让给泰生公司，共计60万元，产权归泰生公司，其余事项按原合同履行。同日，海清公司、泰生公司、开发部签订了《协议书》，明确自该协议书订立之日起，《合建楼房合同》、《补充合同》中的合同主体和有关权利义务及其履行改为开发部，海清公司没有权利义务；开发部共分成的3287平方米建筑面积，扣除价让泰生公司和泰生公司买回的建筑面积之外，实得1667平方米；《合建楼房合同》中开发部分成的建筑面积少了4平方米，按每平方米1800元由泰生公司付给开发部房屋价让款7200元。11月19日，开发部、泰生公司、华欧公司签订《补充协议(三)》，约定《合建楼房合同》、《补充合同》和《执行和解协议书》中的合同主体泰生公司变更为华欧公司，泰生公司享有的权利义务改由华欧公司享有和承担；自协议订立之日起，合建楼房事宜均由开发部和华欧公司按上述合同履行。
以上合同的履行情况是：开发部进行了三通一平和拆迁工作，支付土地使用权出让定金（略）元，庆阳路代建费（略）元，向华欧公司移交了立项计划批准书、建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、土地使用权出让合同(草案)等资料。华欧公司交纳固定资产投资方向调节税25万元、供暖设施增容费30万元，煤气管网集资费（略）元、锅炉建设费（略）元及消防设施配套费、规划管理费、设计费、建设工程土建安装等费用。还先后为向开发部买回楼房支付价让款（略）元。
另查明：1995年9月11日，兰州市人民政府以兰政地字(95)X号批复，同意兰州市X乡规划土地管理局(以下简称土地局)将兰州市城关区小稍门外以东、兰州水烟厂以南（略）平方米的城镇国有土地使用权出让给开发部。1995年7月6日，开发部与土地局签订了《兰州市X镇国有土地使用权出让合同书》(草案)，出让金为每平方米2604元，总额（略）元。开发部交纳了土地使用权出让定金（略）元并于1996年10月14日办理了建设八层6889平方米综合楼的《建设工程规划许可证》。1997年1月28日，开发部书面报告兰州市人民政府，请求将联建地块的土地使用权出让给华欧公司。同年6月1日和16日又两次向兰州市人民政府要求撤回该报告，请求停办土地使用权手续给华欧公司，理由是华欧公司擅自改变楼层主体、加建至X层。6月19日，华欧公司向兰州市X乡规划土地管理局交纳违法建设的罚款（略）元。7月28日，华欧公司交纳土地使用权出让定金（略）元和土地管理费（略）元。10月20日，华欧公司与土地局签订了《兰州市X镇国有土地使用权出让合同》(草案)。10月23日，兰州市人民政府向土地局作出兰政地字(1997)第X号和第X号批复，同意收回开发部对兰州市城关区小稍门外以东、兰州水烟厂以南（略）平方米的城镇国有土地使用权，将上述国有土地使用权出让给华欧公司作为综合楼建设用地，开发部缴付的（略）元定金抵减本次签约出让金。11月18日，华欧公司与土地局签订了《兰州市X镇国有土地使用权出让合同》。11月26日，华欧公司交纳土地使用权出让金（略）元，至此，讼争地块的土地使用权出让金（略）元全部交清。华欧公司办理了《建设工程规划许可证》和《商品房预售许可证》。1998年4月6日，华欧公司领取了兰国用(98)字第临X号(临时)《国有土地使用证》，2000年2月领取了讼争楼房中（略）平方米的《房屋所有权证》。
1999年8月9日，开发部诉兰州市人民政府收回国有土地使用权行政诉讼一案，经甘肃省高级人民法院终审，作出(1999)甘行终字第X号行政判决书，判决撤销兰州市人民政府作出的兰政地字(1997)第X号关于收回开发部土地使用权的批复，撤销兰州市人民政府作出的兰政地字(1997)第X号关于向华欧公司出让国有土地使用权的批复。
本院审理期间，开发部表示认可华欧公司代其垫付土地使用权出让金等款项（略）元，华欧公司表示其垫付款中包括土地使用权出让金、土地管理费、土地勘丈费、登记费等有关土地的费用共计（略）元。
1997年6月16日，开发部向甘肃省高级人民法院起诉，请求将华欧公司加建的X层房屋7111平方米四、六分成，并分得地下室面积500平方米，由华欧公司给付联建楼房的面积价让款30万元并支付违反联建合同的违约金225万元。华欧公司2000年12月26日向一审法院提交反诉状，请求确认联建协议无效，华欧公司享有兰州市城关区小稍门外X号综合楼的所有权，判令开发部返还（略）元给华欧公司。
一审法院认为：1995年9月11日，经兰州市人民政府批准，将兰州市城关区小稍门外X号院的国有土地使用权出让给开发部，开发部与华欧公司签订的《合建楼房合同》属有效合同。联建楼八层以下的建设，双方已经按合履行。履行中所发生的纠纷，已由甘肃省高级人民法院以(1996)甘经初字第X号民事调解书结案，在执行中，双方又达成执行和解协议履行，本案不再审理。开发部要求华欧公司给付30万元联建房面积价让款以及225万元违约金的诉讼请求该院不予支持。华欧公司在联建综合楼期间未经开发部同意，在综合楼X层上加建X层并增建地下室，已构成侵权。华欧公司提起反诉请求确认其与土地局签订的土地使用权出让合同、领取国有土地使用证的行为有效，确认其对综合楼的土地使用权、房屋产权的理由不能成立。兰州市人民政府兰政地字(1997)第X号关于向华欧公司出让国有土地使用权的批复已被甘肃省高级人民法院(1999)甘行终字第X号行政判决撤销，依据该被撤销的批复签订的土地使用权出让合同、领取国有土地使用证的行为应属无效。华欧公司要求开发部返还其买房款的反诉，应按双方的执行和解协议履行，本案不予审理。依据《中华人民共和国民法通则》第57条、第71条3款、第106条2款、第117条1款和《中华人民共和国经济合同法》第5条、第6条、第27条之规定，判决：一、开发部与华欧公司签订的《合建楼房合同》有效。二、开发部应分成联建的综合楼X层以上加盖的X层的建筑面积1750平方米(按八层以下分成，每层350平方米的约定计算)，垂直划分；分成加建地下室建筑面积500平方米。三、华欧公司已交纳的违章建筑罚款（略）元，由开发部承担（略）元。四、驳回开发部的其他诉讼请求。五、驳回华欧公司的全部诉讼请求。判决生效后30日内，双方清结判决事项。一审案件诉讼费（略）元，由开发部负担（略）元，华欧公司负担（略）元。反诉费（略）元，由华欧公司负担。
华欧公司不服一审判决向本院提起上诉称：1《合建楼房合同》是无效合同，理由是：(1)开发部在与华欧公司签订《合建楼房合同》时没有取得土地使用权；(2)双方对(1996)甘经初字第X号民事调解书达成的执行和解协议违反生效的该调解书且未得到实际履行；(3)根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定，土地使用权属发生变更的，应办理转让手续并登记过户，缴纳有关费用，但双方的《合建楼房合同》订立至今没有办理上述手续，规避了国家强制性法律规定；(4)开发部在签订合同过程中有欺诈行为。2华欧公司拥有讼争地块的土地使用权和综合楼所有权，兰州市规划土地管理局以便函确认了华欧公司的土地使用权证合法有效。3一审判决认定华欧公司加建五层楼房和地下室构成侵权违背事实和法律规定。
开发部答辩称：1995年开发部与土地局签订了《兰州市X镇国有土地使用权出让合同书》，说明在1996年与华欧公司签订《合建楼房合同》之前已经取得了地块的土地使用权；开发部与华欧公司之间是房屋联建，不是土地使用权转让关系，《合建楼房合同》中也不存在任何转让的内容；双方对(1996)甘经初字第X号民事调解书达成的执行和解协议是执行过程中意思自治的结果，不违反法律规定，也不违反他人和社会公共利益，一审法院对八层以下楼房在本案中不予涉及于法有据；联建合同签订后，有关权属变更手续的文件都在华欧公司手中，无法办理手续的责任在于华欧公司；华欧公司了解联建的全部情况，双方履行过程中还达成过《民事调解书》和执行和解协议，从合同签订后到楼房建成，华欧公司一直没有提出过欺诈之说；甘肃省高级人民法院(1999)甘行终字第X号行政判决已明确开发部享有土地使用权，华欧公司的土地使用权证及土地使用权出让合同已经没有存在的依据，兰州市规划土地管理局的便函没有任何法律效力。华欧公司违章加建楼房，侵权事实显而易见，请求驳回华欧公司的上诉，维持一审判决。
本院认为：开发部在与华欧公司签订联建开发土地的合同之前，与土地局签订了土地使用权出让合同，并且经当地人民政府批准。合同签订后，土地使用权出让金已经全部交清，即华欧公司代开发部垫付了含土地使用权出让金在内的有关土地费用。根据甘肃省高级人民法院(1999)甘行终字第X号行政判决书，兰州市人民政府作出的兰政地字(1997)第X号关于收回开发部土地使用权的批复、兰政地字(1997)第X号关于向华欧公司出让国有土地使用权的批复已被撤销，因此开发部对约定开发建设的土地享有合法使用权，开发部与华欧公司之间不是单纯的转让国有土地使用权的关系，双方的联建项目取得了《建设工程规划许可证》、《商品房预售许可证》和部分房屋的《房屋所有权证》。《合建楼房合同》已经实际履行，没有损害国家和他人利益，是有效合同。对于加建的X层房屋的分配双方当事人没有约定，一审法院根据《合建楼房合同》约定的分配办法进行划分并无不当。本案一审期间，华欧公司没有对其代开发部垫付的款项提出反诉，本案不予涉及，可由华欧公司于本案之外另行解决。双方对(1996)甘经初字第X号民事调解书达成的执行和解协议是双方的真实意思表示，不违反法律规定，也是双方继续履行《合建楼房合同》的基础，因此一审法院以联建楼房八层以下的纠纷已经由甘肃省高级人民法院以民事调解书结案，该院不再审理是正确的。华欧公司认为执行和解协议违反生效的该调解书且未得到实际履行，没有事实和法律根据。从1996年1月31日《合建楼房合同》签订之日起，合同双方陆续签订有《补充合同》、《执行和解协议书》和《补充协议(三)》等，对合同中的权利义务进行了调整并已实际履行，联建房屋已经建成，华欧公司称开发部在合同签订过程中有欺诈行为，证据不足。综上，华欧公司的上诉请求不能成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审诉讼费用的负担按一审判决执行，二审案件受理费（略）元，由华欧公司负担。
本判决为终审判决。
审判长胡仕浩
审判员张雅芬
代理审判员杨兴业
二00一年十二月三十一日
书记员王冬颖
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