上诉人（原审原告，反诉被告）张某，男，37岁。
委托代理人孔祥乾，河南七星灿律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）马某甲，男，44岁。
委托代理人马某乙，河南君志合律师事务所律师。
原审被告马某乙，男，39岁。
上诉人张某因与上诉人马某甲、原审被告马某乙返还原物及运输合同纠纷一案，不服河南省长葛市人民法院（2010）长民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张某及其委托代理人孔祥乾，被上诉人马某甲及其与原审被告马某乙的共同委托代理人马某乙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：2008年1月3日，原告张某为被告(反诉原告)马某甲运送一批建筑机械，同车运送的还有案外人常某的1345袋袋装腐竹6535.7斤，2008年1月4日，原告张某驾车行至湖北省襄樊市X区汉十高速公路管理处门前路段时发生交通事故，造成乘车的被告马某甲受伤，车上货物被转至停车场。发生事故后，原告通知腐竹货主常某到场，被告马某甲通知马某乙到场。常某到达停车场后，其与原告共同将小袋包装的腐竹用大编织袋包装成袋，被告马某乙于2008年1月6日将建筑机械和腐竹全部拉走。案外人常某为追索腐竹损失曾诉至许昌县人民法院，经许昌市、县两级人民法院审理，判决原告张某赔偿常某货损37253.49元，2009年8月24日，张某将37253元给付案外人常某。2010年6月11日，原告诉至本院，请求二被告返还6535.7斤腐竹或赔偿损失36353元，2010年7月18日，反诉原告马某甲提出反诉，请求反诉被告赔偿反诉人损失20000元。
另查明，原告张某曾与被告(反诉原告)马某甲就交通事故致马某甲损失进行协商，2008年1月7日，原告给被告马某甲出具欠条一份，其内容为“今欠到现金4000元(仟元)张某、2008.1.7”。被告马某乙拉回腐竹后，腐竹一直由被告马某甲控制，现腐竹已不存在。
原审法院认为：原告张某已将案外人常某的货物予以金额赔偿，故原告对发生事故后的腐竹已享有追偿权，其有权要求义务人返还腐竹，如不能返还，则有权要求义务人赔偿腐竹损失。关于某告马某乙拉走的腐竹系何种包装问题，原告主张某告马某乙拉走的腐竹是大绵织袋包装的腐竹，有证人常某、朱广玉当庭证言在卷佐证，本院予以采纳，被告马某乙辩称是小袋包装，因未提供证据对其主张某以佐证，且其陈述与被告马某甲陈述相矛盾，本院不予采纳。关于某某乙拉走腐竹的具体数量，因腐竹最终由马某乙及马某甲控制，故被告马某乙、马某甲作为腐竹的控制者，应对腐竹的数量负举证责任，其在运输、保管腐竹过程中应尽到审慎的注意义务，而且被告在拉走腐竹时应通知货主或车主共同点验腐竹数量，尤其在腐竹拉回长葛后应及时通知货主或车主领取，而事实上被告擅自将腐竹拉回，又未尽到相应的注意义务，致腐竹无法返还于某利人，应承担由此而引起的法律后果，被告马某甲辩称拉腐竹时已通知货主、车主，腐竹拉回后已通知货主、车主，因与证人陈述、电话录音笔录相矛盾，且被告未提供证据佐证，本院不予采信。故对原告张某的腐竹损失被告马某甲应承担相应的赔偿责任，但因本案原告张某未尽到相应的注意义务，保管好腐竹，且在被告将腐竹拉回后未及时追查腐竹下落，予以妥善保管和处理，对引起本案纠纷负有一定的责任，亦应承担相应的责任，同时发生交通事故后，腐竹应有一定程度的毁损，故本院酌定被告马某甲赔偿腐竹原货值75%为宜(即37253.49x75％)。其他损失应由原告自行承担。原告要求被告马某乙承担赔偿责任，因被告马某乙系受被告马某甲委托行事，其行为的法律后果应由被告马某甲承担，故原告张某要求被告马某乙赔偿损失的诉请，本院不予支持。被告马某甲辩称河南省许昌县人民法院(2008)许县法民初字第X号民事判决书和河南省许昌市中级人民法院(2008)长民三终字第X号民事判决书已认定腐竹毁损的辩解，因许昌两级法院认定毁损，并非认定腐竹物质上的灭失，而是对常某而言，腐竹已不可得，对此案外人在许昌市中级人民法院的判决书答辩中已有陈述，且二被告对拉回腐竹的数量陈述各不相同，但均承认拉回腐竹，故对被告腐竹已毁损的辩解，本院不予采纳。反诉原告马某甲反诉，虽与原告张某的本诉不属同一法律关系，但本案的本诉与反诉具有牵连性，可以合并审理，发生交通事故后，反诉原告马某甲与反诉被告张某曾对反诉原告的损失赔偿进行协商，但二人对协商结果各执一词，均未提供足够证据对其主张某以佐证，故对反诉原告的反诉主张，本院无法予以全部支持。但反诉被告张某承认其给反诉原告马某甲出具的4000元欠条是其承诺的赔偿款，本院对此予以采纳，反诉原告马某甲要求反诉被告张某赔偿损失20000元的诉请，其超过4000元的部分，证据不力，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条、第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十七条、第一百三十一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于某事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条之规定，判决：一、本诉被告马某甲于某判决生效后十日内赔偿本诉原告张某腐竹款27940．12元。二、反诉被告张某于某判决生效后十日内偿付反诉原告马某甲欠款4000元。三、驳回本诉原告张某和反诉原告马某甲的其他诉讼请求。本案本诉受理费700元，由本诉原告张某承担175元，本诉被告马某甲承担525元；反诉受理费200元，由反诉原告马某甲承担160元，由反诉被告张某承担40元。
宣判后，张某不服上诉称：原审法院在马某甲没有提交任何证据的情况下，径行认定马某甲赔偿上诉人腐竹款75%缺乏事实依据与法律依据。马某甲应承担全部赔偿责任。请求二审法院依法改判。
马某甲上诉并答辩称：一、腐竹残值不足万元，原判让上诉人承担全部腐竹款的75%（27940.12元），明显不公。二、张某作为车主，因其过错造成交通事故，致上诉人身体受伤，货物受损，上诉人损失远远大于4000元。请求撤销原判，依法改判或发回重审。
张某答辩称：1、腐竹价值只有部分损失，马某甲私自拉走腐竹，应予赔偿。2、对建筑机械的损失，张某已出具有欠条，是4000元赔偿数额。
原审被告马某乙辩称同马某甲意见。
根据各方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：本案赔偿额的认定是否合理合法。
本院经审理对原审查明的事实予以确认。
本院认为，原审法院根据货物受损情况及当事人过错程度，酌定马某甲赔偿腐竹原货值75%合法合理，并无不当。马某甲诉称腐竹残值不足万元，自己损失远远大于4000元，均无确凿证据证实，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，各上诉人上诉请求均应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审张某预交案件受理费50元，马某甲预交案件受理费700元，均由各上诉人自行负担。
本判决为终审判决。
审判长胡琰峰
代理审判员蒋晓静
代理审判员尤薇
二○一一年九月十六日
书记员肖永强
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