中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
(2000)经终字第X号
上诉人(原审被告)：贵州省五金矿产进出口公司。住所地：贵州省贵阳市X路X号。
法定代表人：王某某，该公司经理。
委托代理人：王某玺，威克律师事务所律师。
委托代理人：方天惠，威克律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：中国信达资产管理公司贵阳办事处。住所地：贵州省贵阳市X路X号。
负责人：陈某某，该办事处副主任。
委托代理人：申某某，该办事处职员。
委托代理人：刘宗伦，诚合律师事务所律师。
原审被告：贵州省纺织品进出口公司。住所地：贵州省贵阳市X路X号。
法定代表人：赴某某，该公司经理。
上诉人贵州省五金矿产进出口公司为与被上诉人中国信达资产管理公司贵阳办事处和原审被告贵州省纺织品进出口公司借款担保合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院(1999)黔经一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员孙华璞担任审判长，审判员徐瑞柏和代理审判员王某参加的合议庭进行了审理，书记员马东旭担任记录。本案现已审理终结。
查明：1995年1月25日，贵州省五金矿产进出口公司(以下简称五矿公司)向贵州省纺织品进出口公司(以下简称纺织品公司)具函称：“因我司需进口聚炳稀，需向省建行申某美元贷款150万美元，时间六个月，根据银行要求，请贵司为该笔贷款进行担保。如到期我司不能归还，一切经济纠纷由我司负责。”同日，原中国建设银行贵州省分行国际业务部(以下简称国际业务部)与五矿公司、纺织品公司签订一份借款合同。约定五矿公司向国际业务部借款150万美元；借款期限为1995年2月10日至同年8月10日；年利率为915%；借款用途为进口聚炳稀；由纺织品公司提供信用担保等。同日，纺织品公司还向国际业务部出具一份不可撤销担保书，承诺为五矿公司向国际业务部借款150万美元提供连带责任担保。合同签订后，国际业务部于同年2月24日向五矿公司发放了150万美元贷款。贷款到期后，五矿公司未偿还贷款，纺织品公司也未履行担保义务。同年10月5日，国际业务部在五矿公司账上扣划利息4万美元。五矿公司尚欠150万美元本金及利息和罚息未予偿还。1997年7月10日和7月25日，国际业务部就本案债务向五矿公司和纺织品公司进行了催收。五矿公司和纺织品公司也均在该催收通知书上盖章。
另查明：国际业务部是中国建设银行贵州省分行依法设立并领取营业执照的分支机构。1997年8月12日，根据中国人民银行贵州省分行黔银复(1997)X号文改建为中国建设银行贵州省分行城北支行(以下简称城北支行)。该机构业务范围为办理人民币公众存款、贷款。原国际业务部的外汇业务移交给中国建设银行贵州省分行营业部(以下简称营业部)办理。1999年9月10日，营业部向原审法院具函称其已委托城北支行对本案所涉150万美元贷款进行清收。城北支行于1999年3月19日向贵州省高级人民法院提起诉讼，诉请判令五矿公司偿还贷款本金150万美元及利息和罚息，由纺织品公司承担连带责任。
本案二审期间，城北支行向本院提交一份营业部和中国信达资产管理公司重庆办事处(以下简称信达重庆办)于1999年12月5日签订的债权转让协议。该协议约定：根据国务院、人民银行和财政部有关文件精神，营业部将借款人五矿公司的本案所涉贷款150万美元转让给信达重庆办，信达重庆办成为新的债权人，取代营业部的债权地位。中国人民银行于2000年9月9日以银复(2000)X号《关于中国信达资产管理公司增设办事处的批复》给中国信达资产管理公司，批准增设贵阳等四个办事处并凭该文领取《金融机构营业许可证》。中国信达资产管理公司贵阳办事处(以下简称信达贵阳办)于2001年9月17日向本院提交一份《诉讼主体变更申某书》，申某将被上诉人(原审原告)城北支行变更为信达贵阳办。
贵州省高级人民法院经审理认为：城北支行、五矿公司和纺织品公司于1995年1月25日签订的借款担保合同，系当事人之间真实意思表示，且不违反法律法规的规定，应为有效。城北支行已依约履行了合同义务。五矿公司收到贷款后仅归还了4万美元利息，尚欠150万美元本金和利息未归还，应承担不能归还贷款的违约责任。五矿公司提出该借款合同非当事人真实意思表示，是城北支行与案外人香港贵达公司之间的借款无事实依据，应不予支持。纺织品公司的担保是当事人真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效。其称担保不是当事人真实意思表示的理由不成立，应不予支持。该院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第八十五条的规定，判决如下：一、城北支行与五矿公司和纺织品公司于1995年1月25日签订的借款担保合同合法有效；二、由五矿公司归还城北支行贷款本金150万美元及利息和罚息(合同期内按合同约定利率计算，逾期利息按中国人民银行规定的利率分段计算后，扣减已支付的4万美元利息)；由纺织品公司对本案债务承担连带担保责任。一审案件受理费（略）元由五矿公司负担。
五矿公司不服贵州省高级人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：根据中国人民银行贵州省分行1997年8月12日黔银复(1997)X号《关于中国建设银行贵州省分行国际业务部改建的批复》第三条规定，原国际业务部的外汇业务已移交给营业部。原国际业务部在不具备经营外汇的情况下，其债权债务应由营业部承担。而该营业部出具委托函委托城北支行进行收贷的行为不符合民法通则关于受托人应以委托人的名义进行民事活动的规定，故原审判决认定城北支行以其名义进行诉讼主体资格合法，没有法律依据，应驳回其起诉，由营业部作为原告进行诉讼。根据外汇管理规定，城北支行不具备储存外汇的资格。原审判决五矿公司向其支付外汇，违反法律规定。原审判决认定事实错误，应追加香港贵达公司为本案第三人参加诉讼，并由直接用款人香港贵达公司还款。五矿公司和原国际业务部于1995年1月25日签订的借款合同是虚假的。故请求撤销原审判决主文第一项、第二项中由五矿公司归还城北支行贷款本金150万美元及利息和罚息，以及诉讼费承担部分；驳回城北支行的起诉；确认五矿公司与城北支行签订的借款合同无效，并追加香港贵达公司为本案第三人；一、二审案件受理费由城北支行承担。
信达贵阳办口头答辩称：虽国际业务部已被撤销，其外汇业务已移交给营业部，但营业部已出函委托城北支行对本案贷款进行清收，故城北支行有资格提起诉讼，且现在营业部已将债权转移给了信达贵阳办。信达贵阳办具有诉讼主体资格。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。纺织品公司未作陈某。
本院认为：国际业务部与五矿公司和纺织品公司于1995年1月25日签订的借款担保合同，以及纺织品公司于同日向国际业务部出具的不可撤销担保书，均系当事人之间的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的禁止性规定，应认定合法有效。依照该合同约定，国际业务部已履行了发放贷款150万美元的义务。借款期限届满，五矿公司未履行还款义务，其行为构成违约，应承担还本付息和逾期罚息的民事责任。纺织品公司亦应依约对本案债务承担连带责任。鉴于国际业务部现已改建为城北支行，原国际业务部办理的外汇业务已移交给营业部，且营业部于本案一审期间已出具函件称其委托城北支行对本案所涉150万美元贷款进行清收，故城北支行应当以营业部的名义提起诉讼。城北支行以该行名义提起诉讼，属主体不合格，应不予支持。考虑到城北支行于本案二审期间提交了一份营业部与信达重庆办达成的债权转让协议，依照该协议约定，营业部将本案所涉150万美元及利息转让给信达重庆办，以及依照中国人民银行的有关文件规定，信达贵阳办已合法成立，且信达贵阳办已于本案二审期间向本院提交了《诉讼主体变更申某书》，将城北支行变更为信达贵阳办，参与本案诉讼。故应认定信达贵阳办具有合法的诉讼主体资格并享有本案的实体权利。原审判决认定事实清楚，但认定城北支行可以该行名义提起诉讼，属适用法律不当，应予纠正。虽然五矿公司关于城北支行不应以该行的名义提起诉讼的上诉理由成立，但五矿公司关于应追加香港贵达公司为本案第三人的上诉主张，因该公司与香港贵达公司系另一法律关系以及在借款合同纠纷案件中不存在第三人，故该上诉理由不能成立。五矿公司关于其不应承担本案民事责任的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、变更贵州省高级人民法院(1999)黔经一初字第X号民事判决主文第二项为：贵州省五金矿产进出口公司向中国信达资产管理公司贵阳办事处偿还贷款本金150万美元及利息和罚息(合同期内利息按合同约定的利率计算，逾期利息按中国人民银行规定的利率分段计算，应扣减已偿还的4万美元利息)。
二、维持贵州省高级人民法院(1999)黔经一初字第X号民事判决主文第一项、第二项中的由贵州省纺织品进出口公司对本案债务承担连带担保责任部分。
上述给付内容，限自本判决送达之次日起10日内履行，逾期给付，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定处理。
本案一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费（略）元，由贵州省五金矿产进出口公司承担。
本判决为终审判决。
审判长孙华璞
审判员徐瑞柏
代理审判员王某
二00一年十一月八日
书记员马东旭
中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
(1999)民终字第X号
上诉人(原审原告)：广西壮族自治区对外贸易经济合作厅驻深圳办事处。住所地：广东省深圳市X路X—X号。
法定代表人：梁某某，该办事处主任。
委托代理人：汤景火斤，该办事处党委书记。
委托代理人：赵某石，北京隆安律师事务所上海分所律师。
被上诉人(原审被告)：广东长城建设深圳公司。住所地：广东省深圳市X路X号爱华大厦X楼。
法定代表人：罗某某，该公司总经理。
委托代理人：赵某，该公司副总经理。
委托代理人：陈某伦，广东律师事务所律师。
原审第三人：深圳国信优元实业有限公司。住所地：广东省深圳市X路X号广发大厦X楼X—X室。
法定代表人：郭某某，董事长。
委托代理人：兰某，该公司总经理。
上诉人广西壮族自治区对外贸易经济合作厅驻深圳办事处(以下简称广西办事处)为与被上诉人广东长城建设深圳公司(以下简称长城公司)、原审第三人深圳国信优元实业有限公司(以下简称优元公司)房地产合作开发合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院(1998)粤民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
经审理查明：1994年3月18日，广西办事处与优元公司签订《合作兴建深圳广西大厦合同书》(桂办基字X号，以下简称X号合同)，约定在深圳市X路X—X号合作兴建广西大厦，总建筑面积（略）平方米，X层，建设资金1亿元。该地段属于广西办事处历史用地，面积为3459平方米。广西办事处提供项目用地，负责三通一平(包括拆迁)，并负责报批手续。优元公司负责全部建设资金(包括地价款)。双方按建成后的实际房产面积分成，比例为35∶65。广西办事处分得面积按广东省深圳市规划国土局批准的（略）平方米减去电话分局等单位的4100平方米公共面积后乘以35%。广西办事处委托优元公司销售等。
1994年4月22日，优元公司与长城公司签订《合作兴建广西大厦合同书》约定：根据广西办事处与优元公司签订的X号合同，优元公司与长城公司就合作兴建广西大厦达成协议：优元公司负责该项目的地价款、市政配套费、搬迁赔偿及施工前发生的一切费用，负责三通一平。长城公司负责工程建设费用、销售及销售费用。长城公司负责与广西办事处签订正式向广东省深圳市规划国土局报批的合同书。分配方式为暂定建筑面积（略）平方米，扣除公共面积后余（略）平方米，优元公司分54%，长城公司分46%。两层以上满足优元公司分得的面积。
1994年4月25日，广西办事处与长城公司签订《合作兴建广西大厦合同书》(以下简称X号合同)约定：双方合建广西大厦，总建筑面积（略）平方米，高X层。广西办事处提供春风路X平方米土地，负责三通一平并在与广东省深圳市规划国土局签订出让合同后两个月内完成，负责工程立项报批、地质钻探及施工期间的水电供应(费用由长城公司负担)。长城公司负责基础、土建工程、室外装饰、水电、电梯、消防等工程建设的全部费用，必须在领到施工许可证之日起两年内完工。长城公司负责销售及费用，但未明确约定空调的购置和安装费用。还约定按建成后的实际面积分成，广西办事处得54%，长城公司得46%。双方分得面积不包括广东省深圳市规划国土局指定的4100平方米的公共面积。地下室扣除设备用房后，双方也按54∶46分成。首层归长城公司，二层以上满足广西办事处分得面积后再分给长城公司。合同签订后如有违约，由违约方按投资总金额的20%赔偿给对方，如有关部门不批准合建，不属违约。1994年4月21日、5月24日，广西办事处和长城公司分别向广东省深圳市规划国土局申某合建广西大厦，该局同意合建并在补交地价款后可全部销售。
1994年4月25日，优元公司与新世界实业(集团)有限公司(以下简称新世界公司)签订《合作兴建广西大厦合同》约定，新世界公司愿意负责提供6000万元给优元公司，优元公司将分得的房产中的三分之一给新世界公司。1994年6月21日，广西办事处与长城公司签订《补充协议》(以下简称X号合同)，对X号合同中的分配比例变更为广西办事处分得实际房产面积的20%，长城公司分得80%。次日，广西办事处、长城公司共同与广东省深圳市规划国土局签订《土地使用权出让合同》约定，深圳市X路X—X号面积为（略）平方米的土地出让给广西办事处和长城公司共同使用，土地出让金4300万元，首期土地出让金2300万元应在合同签订之日交付，第二期2000万元应在1996年6月13日前交付。建筑面积（略）平方米，应于1997年12月31日前竣工。1994年6月21日，长城公司向广东省深圳市规划国土局支付了首期土地出让金2300万元。广西办事处、长城公司还与广东省深圳市规划国土局签订协议，确定在交纳土地出让金的同时，于1996年6月31日前交纳市政建设配套费（略）万元。
在签订《土地使用权出让合同》同日，广西办事处、长城公司、优元公司三方共同签订《合作兴建广西大厦补充合同》(以下简称X号合同)约定，三方同意对广西办事处与优元公司签订的X号合同、广西办事处与长城公司签订的X号合同和X号合同进行补充：1全部地价款由优元公司支付；2拆迁补偿费（略）亿元由优元公司赔偿给广西办事处，由广西办事处自行购买商品房安置拆迁户；X号合同中规定的广西办事处分得54%房产，在优元公司交完全部地价款及赔偿（略）亿元后，归优元公司所有；4广西办事处与长城公司签订的X号补充协议中约定的广西办事处分得20%房产并包括公共建筑面积部分，长城公司分得80%房产的分成比例是为了报广东省深圳市规划国土局之用，分成比例仍以46∶54为准；本合同与X号、X号、X号合同具有同等法律效力。
1995年10月13日，广西办事处与长城公司签订《补充协议》约定，对广东省深圳市规划国土局批准增加1000平方米的建筑面积，仍按2∶8比例分成，增加面积部分的地价款及市政配套费由长城公司支付。同月16日广西办事处和长城公司共同与广东省深圳市规划国土局签订补充协议，确定新增加的1000平方米还应另交市政配套费（略）万元，在1996年6月13日前付清。
上述合同签订后，优元公司支付了2000万元给广西办事处。1994年9月15日，广西办事处致函长城公司、优元公司，称拆迁和三通一平已于上月完成。因广西大厦建设用地地下电缆沟未迁移，1995年1月，广西办事处和长城公司及优元公司达成会议纪要，写明由广西办事处迁移电缆沟、水管等，优元公司承担费用。同年12月27日电缆沟迁移工程完成，长城公司支付了88万元迁移费。1995年2月24日，长城公司取得进行护壁桩工程的《基础工程提前开工批准书》，1995年2月25日，长城公司取得广东省深圳市建设局核发的用于人工挖孔护坡桩工程的《建设工程开工许可证》。1995年12月4日广东省深圳市建设局向长城公司核发了广西大厦建筑、水电工程的《建设工程开工许可证》，建筑面积为（略）平方米，楼层为X层。1998年7月10日，广西大厦工程完工，同年8月12日经验收合格。总建筑面积（略）平方米(包括地下室两层)，楼高X层，1—X层裙楼为商业性质用房，增加安装了大厦的空调工程。1998年10月，中国建设银行深圳市分行出具《工程三算审查表》，审定广西大厦建筑安装工程造价为1（略）亿元。
1996年6月，长城公司取得《房地产预售许可证》和《商品房住宅外销许可证》。1998年3月30日，长城公司向广东省深圳市规划国土局申某按出让合同中约定分得广西大厦80%的面积交纳地价款，次日交纳市政建设配套费（略）元、出让金1140万元，至此长城公司共交纳土地出让金和市政配套费（略）元。广西大厦项目尚有（略）元土地出让金未交纳。扣除广西办事处应交纳的261万余元，在建设广西大厦期间，长城公司共垫付地价款和市政建设配套费（略）元。广西大厦实际建筑面积为（略）平方米(其中地上一层以上面积（略）平方米，地下室两层（略）平方米)。此后，广西办事处因与长城公司就房产分配比例发生矛盾，于1998年8月5日以要求确认其拥有广西大厦54%产权、按合建合同确定的原则对广西大厦进行分割、由长城公司偿还占用部分土地使用费和赔偿损失等为由，诉至广东省高级人民法院。
广东省高级人民法院经审理认为：广西办事处出地，长城公司出资合建广西大厦，双方的合建行为及合建方式经广东省深圳市规划国土局批准，且双方共同与广东省深圳市规划国土局签订了土地使用权出让合同，故双方的合建行为合法有效。优元公司不具备房地产开发经营资格，亦未经国土局批准同意其参与合建广西大厦，其既不是出地方，也不是出资方，故第三人不是合法的合建者。广西大厦的合建者是广西办事处和长城公司。优元公司认为其应享有出地方权益的理由不成立。广西办事处与优元公司签订的X号合同，长城公司与优元公司签订的X号合同，均因优元公司未经主管部门批准合建，不具备合建的主体资格而无效。广西办事处与长城公司签订的X号合同，是双方的真实意思表示，内容无违反法律的规定，广东省深圳市规划国土局对该合同中的主要内容也予以批准，是双方合作的依据，双方均应履行。广西办事处与长城公司虽然签订过X号合同，但该合同已在其后签订的X号合同中明确了只是为报广东省深圳市规划国土局之用，且在1998年3月31日前，双方对合建面积按54∶46的分成比例(不包括4100平方米的配套设施)无争议，在此后的合同中也确认仍按54∶46分成，故X号合同并非双方的真实意思表示，应确认无效，对双方均无约束力。但广西办事处与长城公司于1995年10月13日签订的《补充合同》，对增加的建筑面积分成及由长城公司支付增加部分地价款的约定，是双方的真实意思表示，双方后来也未提出新的意思表示，故该《补充合同》应确认有效，双方应予履行。据此，广西办事处对广西大厦（略）平方米建筑面积，请求确认其权益为54%，予以支持，但对增加的1000平方米建筑面积也提出分成54%，缺乏依据，不予支持。此部分应按新约定的2∶8比例分配。广西办事处根据X号合同和《补充合同》，应分得建筑面积为（略）平方米，依双方对楼层分配原则的约定及公平合理的原则，可分得广西大厦3—X层、8—X层及第X层北向的684平方米，地下室的第二层(建筑面积（略）平方米)归广西办事处所有，出入通道由广西办事处和长城公司共同使用。除5—X层为广东省深圳市规划国土局指定的配套设施用房外，其余建筑面积归长城公司所有。根据约定，广西办事处应交纳全部地价款(除后增加的建筑面积的地价款外)，但在广东省深圳市规划国土局规定的期限内广西办事处未支付地价款，已属违约。长城公司垫付的地价款（略）元(已扣除广西办事处应交纳的261万余元)应由广西办事处返还给长城公司，并应计算垫付期间的银行利息。因交纳地价款本是广西办事处的义务，根据公平合理的原则，广西办事处应先行付清地价款后才能获取上述分得的房产。广西办事处作为出地一方，依约应在与广东省深圳市规划国土局签订出让合同之日起两个月内即在1994年8月22日前完成三通一平，并将建设用地交由长城公司建设。但直至1995年1月，广西办事处与长城公司仍因穿过建设用地的电缆沟内的电缆、水管迁移事项进行协商，并约定由广西办事处迁移。广西办事处至同年12月27日电缆沟迁移工作才完成，比约定完成三通一平的时间迟延16个月。广西办事处在履行完成三通一平、提供建设用地的义务上，也构成违约。广西办事处认为地下电缆沟属隐蔽工程，不属于其应完成的三通一平义务范围，应由长城公司负责完成的理由不成立。广西办事处与长城公司签订的X号合同有效，是双方行使权利履行义务的基础，广西办事处未支付地价款和迟延完成三通一平，没有完全履行X号合同中规定的义务，但对其依据X号合同请求分取54%房产的主张已予支持，故广西办事处除应返还长城公司垫付的地价款外，还应依X号合同的约定，向长城公司支付总投资金额20%的违约金。
根据X号合同的规定，长城公司负责广西大厦的工程建设及全部资金，应在领取施工许可证之日起两年内即在1997年12月4日前完工。该大厦实际竣工时间虽比约定时间迟延了7个月，但因长城公司取得工程开工许可证时，广西办事处尚未将电缆移走，已影响了土建工程开工时间；长城公司在建设过程主体增加了一层地下室增加了一层，还增加了X号合同中没有约定的整栋大厦的空调工程，依此工程量判断，客观上长城公司建设新增项目所需的时间不少于其依合同约定应完成工程延误工期的时间，且增加的二层建筑和空调设备也由双方按比例分配，故长城公司对迟延完工的免责理由成立，长城公司可不承担迟延完工的违约责任。对于广西大厦的投资总金额，应是建设项目的全部地价款和工程建设费用的总和，包括地价款（略）元，广西大厦土建安装工程造价经审定为1（略）亿元，以上两项合计2（略）亿元。
长城公司在交付房产给广西办事处的同时，应提供一套完整的广西大厦建设设计施工资料给广西办事处。广西办事处请求判令其与长城公司共同负责对广西大厦的物业管理，应按照深圳市物业管理的有关规定执行，本案不作处理。关于广西大厦建设期间的土地使用费，因出让合同中已明确由土地使用者交纳，广西办事处和长城公司作为共同使用人本应均负有交纳义务，但X号合同中约定长城公司只负责全部建设费用，除建设费用以外包括地价款、土地使用费在内的其他费用，应由广西办事处负责交纳，故广西办事处的此项诉讼请求，不予支持。有关广西办事处提出的关于长城公司另使用其722平方米土地的诉讼请求，因该土地并非本案合作项目中的土地，不应一并处理，广西办事处的此项诉讼请求应予驳回。关于优元公司支付给广西办事处的2000万元，长城公司支付给优元公司的600万元，也不属于广西办事处与长城公司合建关系的内容，权利人可另循途径解决。据此判决：(一)广西办事处与长城公司签订的X号合同及1995年10月13日签订的《补充合同》有效；广西办事处与长城公司及优元公司签订的X号合同中关于广西办事处和长城公司权利义务的部分合同条款有效，关于优元公司权利义务的部分合同条款无效；广西办事处与优元公司签订的X号合同、优元公司与长城公司1994年4月22日签订的合同、广西办事处与长城公司签订的X号合同无效。(二)广西办事处应负责向广东省深圳市规划国土局付清尚欠的地价款（略）元。(三)广西办事处应在本判决发生法律效力之日起一个月内返还长城公司垫付的款项（略）元给长城公司，并按中国人民银行规定的同期同类贷款利率支付从垫付之日至还款之日的利息。(四)广西办事处应支付违约金（略）元给长城公司。(五)长城公司应在收到上述第三项判决中的款项后一个月内，将广西大厦的第3—X层、第8—X层及第X层中北向的684平方米共建筑面积（略）平方米和地下层第二层(建筑面积（略）平方米)交付给广西办事处，归广西办事处所有。广西大厦1—X层、18—X层及第X层中南向的686平方米和地下层第X层(建筑面积（略）平方米)归长城公司所有。出入通道共同使用。(六)长城公司应在交付房产给广西办事处的同时提供一套完整的广西大厦建筑设计施工资料给广西办事处。(七)驳回广西办事处的其他诉讼请求。一审案件受理费（略）元，由广西办事处负担（略）元，长城公司负担（略）元。
广西办事处不服广东省高级人民法院(1998)粤法民初字第X号民事判决，向本院提起上诉称：长城公司在一审中虽提出广西办事处未付清地价款和“违约”问题，但只是作为抗辩理由，没有提出反诉，一审判决判令广西办事处支付地价款和违约金，违背了民事诉讼程序；双方事先没有预见穿过广西大厦地盘的电缆沟，属于不可抗力，应适用相应的免责规定；虽然X号合同约定由广西办事处负责交付地价款，但其他合同已显示广西办事处确认该地价款由优元公司负责支付，尽管一审认定涉及第三人的诸合同及条款无效，但在广西办事处和长城公司共同认可由优元公司交付地价款，在优元公司未能支付地价款的情况下，将违约责任加给广西办事处显属不公。一审判决以依双方对楼层分配原则的约定及公平合理原则为由，推翻当事人的约定，在将当事人约定的房产位置分配方案倒转为优先满足长城公司后再分配给广西办事处，既不符合合同约定，也有违公平原则；根据广西办事处和长城公司与广东省深圳市国土局签订的《土地使用权出让合同书》规定，广西大厦建设用地的土地使用权已变成两家，一审判决由广西办事处全额承担广西大厦建设期间的土地使用费，缺乏法律和事实依据；广西办事处的诉讼请求中既有确权之诉，又有侵权之诉，一审判决不应将广西办事处追偿侵占土地损失的诉讼请求排除在审理范围之外；一审判决认定开工日期、投资总额和加建项目等事实有误，以未经审计的广西大厦结算和中国建设银行深圳分行1998年10月出具的《工程三算审查表》作为工程造价的依据明显偏高，真实性难以确认，应以广东省深圳市建设局核发的《建设工程竣工验收证书》上注明的6200万元作为工程造价。在广东省深圳市规划国土局批准广西大厦增加1000平方米建筑面积后，长城公司从未提出需要增加相应的工期，双方也未形成书面协议，一审认定增加工期偏离了事实和合同的约定；将地下室确定为新增加一层没有依据。故请求二审法院撤销一审判决中的第(二)、(三)、(四)、(五)、(七)项，依法改判。长城公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在本院二审期间，2001年3月5日，广东省深圳市规划国土局计划处书面通知广西办事处：根据深圳市政府的要求，凡交地价款的单位，必须在2001年3月31日前交清所欠地价款，可免收地价利息及滞纳金，否则，将依法按有关规定进行处理。2001年3月30日，广西办事处向广东省深圳市规划国土局付清尚欠地价款，该局出具第2001—X号付清地价款证明(办理产权证)。至此广西大厦项目所应缴纳的4300万元土地出让金和（略）元市政建设配套费共计（略）元，已分别全部由长城公司垫付和广西办事处补清。
因广西办事处和长城公司双方都有调解意愿，应当事人请求，本院合议庭多次召集双方进行调解。在最后一次调解中，双方原则同意广西办事处负责交清尚欠1600多万元土地出让金，分得245%(含位于第5、6、X层的4100平方米公用设施用房，但未明确其使用及建筑、地价成本归属问题)的房产，长城公司分得755%的房产，并已就上述意见基本达成协议。后因广西办事处请示广西壮族自治区人民政府后提出增加新的比例，最终调解未果。
本院认为：广西办事处与长城公司、优元公司之间就合作兴建广西大厦工程先后签订的合同中，一审判决认定其中广西办事处与长城公司1994年4月25日签订的X号合同及1995年10月13日签订的《补充协议》，1994年6月22日广西办事处与长城公司、优元公司签订的X号合同中关于广西办事处与长城公司权利义务的部分合同条款有效、1994年3月18日广西办事处与优元公司签订的X号合同，1994年4月22日长城公司与优元公司签订的合同，1994年6月21日广西办事处与长城公司签订的X号合同以及1994年6月22日广西办事处与长城公司、优元公司签订的X号合同中关于有关优元公司权利义务的部分合同条款无效，对此各方当事人均未提起上诉；经审查，一审判决认定合同有关内容不违反民法通则、房地产管理法等法律的强制性和禁止性规定，一审判决中有关合同内容有效是正确的。广西办事处在一审起诉时主张X号合同有效，请求按照合建合同约定比例分得相应房屋产权，长城公司在答辩中提出对方违约并提出对方应承担违约责任，不属反诉，一审法院将该问题一并进行审理并作出判决，并无不当。关于违约责任的认定以及承担问题，根据X号合同约定，双方如有违约，由违约方按投资总金额的20%赔偿给对方，广西办事处未在约定期限内做到三通一平和交纳土地出让金，已构成违约，应当承担违约责任；长城公司未在约定领到施工许可证后两年内完工，比约定完工日期迟延7个月，虽有增加部分工程量的客观事实，但一审判决据此完全免除长城公司的违约责任，证据不足，长城公司也存在违约情况，亦应承担违约责任。鉴于双方都有违约行为，一审判决广西办事处按照合同约定支付总投资额20%的违约金不当，应予适当调整。广西办事处认为中国建设银行深圳分行出具的《工程三算审查表》作为工程造价明显偏高，应以广东省深圳市建设局核发的《建设工程竣工验收证书》上注明的6200万元为工程造价，理由不充分，故一审判决将上述《工程三算审查表》作为认定工程造价的依据，并无不妥。按照X号合同约定，广西办事处交清全部地价款，有权按合同约定的54∶46比例分配房产。关于尚欠广东省深圳市规划国土局（略）元地价款及长城公司垫付的（略）元款项承担问题，根据X号合同约定，广西办事处应履行交纳土地出让金的义务，向广东省深圳市规划国土局付清尚欠（略）元地价款及返还长城公司垫付的（略）元款项。鉴于广西办事处和长城公司在本院二审期间基本同意由广西办事处交清尚欠的1600余万元地价款，可不返还长城公司垫付的（略）元款项，将依X号合同约定的广西办事处应分得房产比例下调，双方互不追究违约责任，结合长城公司和广西办事处各自履行合同的实际情况，应对一审判决确定的楼层分布进行调整。鉴于广西办事处和长城公司在X号合同中约定双方分得面积不包括广东省深圳市规划国土局指定的广西大厦第5、6、X层共计4100平方米的公共配套面积，广西办事处在合同履行过程中曾与公共设施用房使用单位协商解决其中部分机房面积以及用广西大厦相应面积予以补偿等问题，一审判决对该部分面积亦未涉及，双方在二审调解过程中对如何分割该部分建筑面积理解表述不尽一致，因此，关于位于广西大厦第5、6、X层共计4100平方米建筑面积的使用及建筑、地价成本归属问题，本案不作处理，双方仍可另循途径解决。据此，将广西大厦地上245%的建筑面积即（略）平方米(含公共配套面积4100平方米)，从该大厦第5、6、7、8、9、X层中依次确定，不足部分从第X层南向房屋中补齐，其中第5、6、X层共计4100平方米建筑面积公共设施用房的使用及建筑、地价成本归属问题，由广西办事处和长城公司另行解决；广西大厦地下245%建筑面积即（略）平方米分给广西办事处，在地下室第一层南向面积中确定，比较符合双方当事人签订合同、履行合同以及二审诉讼中的意思表示，亦符合公平原则。在本院二审期间，广西办事处已向广东省深圳市规划国土局付清尚欠地价款，故本判决不再涉及地价款问题。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：
一、撤销广东省高级人民法院(1998)粤民初字第X号民事判决。
二、广西大厦第5、6、7、8、9、X层及在第X层南向部分的建筑面积共计8525平方米和地下室第一层南向建筑面积1214平方米，除第5、6、X层共计4100平方米公共设施用房建筑面积的使用及建筑、地价成本归属问题，由双方另循途径解决外，其余面积归广西办事处所有。上述房产自本判决生效之日起十五日内由长城公司交付给广西办事处。广西大厦第1、2、3、X层和第X层至第X层共计（略）平方米房产，以及地下室第X层以及第X层经确定为广西办事处所有的面积后余下部分，共计3741平方米面积，归长城公司所有。出入通道双方共同使用。
一审案件受理费（略）元，由广西办事处负担（略）元，长城公司负担（略）元；二审案件受理费（略）元，由广西办事处负担（略）元，长城公司负担（略）元。
本判决为终审判决。
审判长郑学林
审判员于晓白
审判员程新文
二00一年十一月六日
书记员韩延斌
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