中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
(2000)经终字第X号
上诉人(原审被告)：中国银行深圳分行。住所地：广东省深圳市X路X号。
负责人：王某，该行行长。
委托代理人：卫毅，深圳市度量衡律师事务所律师。
委托代理人：潘某，中国银行深圳分行分业管理处科长。
被上诉人(原审原告)：江阴市第三工业供销公司。住所地：江苏省江阴市X路X号。
法定代表人：张某某，该公司总经理。
委托代理人：周翼，广东经天律师事务所律师。
委托代理人：包某某，江阴市第三工业供销公司副总经理。
上诉人中国银行深圳分行为与被上诉人江阴市第三工业供销公司担保纠纷一案，不服广东省高级人民法院粤法经一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员叶小青担任审判长，代理审判员曹士兵、代理审判员钱晓晨参加的合议庭对本案进行了审理，书记员张锐华担任记录。本案现已审理终结。
查明：1992年10月8日，江阴市第三工业供销公司(以下简称供销公司)与深圳华鹏物业有限公司(以下简称华鹏公司)签订一份《合作投资鹏港花园合同书》，约定：华鹏公司拿出历史用地28万平方米，建设三幢X层商住楼、一幢X层综合楼、三座X层干货仓，总建筑面积（略）万平方米，总投资额为（略）亿元；华鹏公司负责工程报批手续、组织施工、销售并及时向供销公司提供工程进度情况，保证工程工期及质量，负责部分资金投入；供销公司负责投入工程资金首期4000万元，期限一年；华鹏公司保证供销公司从资金汇出之日起，每年按投资金额的26%分得利润，其中，投资款到即按投资额10%返还利润，满6个月按投资额8%返还利润，满一年投资款全额返还；如果华鹏公司经营管理不善，不影响供销公司分配固定利润；华鹏公司保证供销公司投入资金和固定分利的安全性，提供经供销公司确认的金融担保机构作为其投资本利担保方。之后，华鹏公司向供销公司提供了一份由中国银行深圳国际信托咨询公司(已被撤销并归深圳中行，以下简称咨询公司)于同月15日向供销公司出具的《担保保证书》，该《担保保证书》载明，根据华鹏公司与供销公司签订的《合作投资鹏港花园合同书》确定，该司同意为华鹏公司担保，当华鹏公司无法偿还供销公司该4000万元投资本息及利润时，由该司负责偿还所欠投资本息及利润，且该担保书为不可撤销保函，自签发之日起生效，至华鹏公司还清全部投资款及利润止。合同签订后，供销公司于1992年11月3日、1993年1月14日分别汇付1500万元、900万元，合计2400万元给华鹏公司。华鹏公司也于1992年11月5日、1993年3月9日、5月25日、1994年1月21日、6月16日、8月31日分别汇还200万元、50万元、120万元、20万元、50万元、50万元，共490万元给供销公司。因华鹏公司对余款未予归还，供销公司遂于1995年1月5日向法院提起诉讼。请求判令华鹏公司立即归还借款本息2819万元，并承担本案诉讼费，咨询公司负连带责任。
还查明：供销公司与华鹏公司签订合作协议之前，供销公司已先付120万元(该款相关当事人已另行解决)给华鹏公司作为担保保证金。深圳市人民检察院于1996年3月26日函复广东省高级人民法院称：该院在调查中，从未发现咨询公司为供销公司提供过任何担保证明文件；华鹏公司账上反映，1992年10月24日付出120万元和11月16日付出20万元给咨询公司，作为华鹏公司的融资担保费用，经查，这140万元并不是付给咨询公司的担保费，而是郑宇峰假借付担保费的名义，将款汇到咨询公司再转入咨询公司内部天宝公司账上，郑宇峰为侵吞这笔公款，还亲自伪造一张咨询公司开具“收到担保费”的收款收据，并将收据交到华鹏公司报账，公款140万元全部被郑宇峰侵吞并使用；未发现咨询公司有人参与或涉及合作投资及担保合同的经济犯罪活动。
1996年12月3日，华鹏公司被深圳市中级人民法院以(1996)深中法经三字第X号民事裁定书裁定宣告破产还债。广东省高级人民法院于1997年1月28日裁定本案中止诉讼。1998年12月23日华鹏公司破产案诉讼终结。供销公司在该破产案中被确认债权数为（略）万元，其中本金2200万元，利息（略）万元，后清算组又确认其中500万元债务转由深圳正华实业发展公司清偿，最终确认债权总额为（略）万元，破产案中受偿（略）万元。
又查明：根据咨询公司的申请，广东省高级人民法院委托该院司法科学技术室对上述《担保保证书》进行文检鉴定。经检验，结论为《担保保证书》上咨询公司的印章为咨询公司正常使用印章所盖。1996年12月23日，中国银行以中银发(1996)X号《关于撤并省市信托公司的通知》下文撤销中国银行各省市分行信托公司，归并其原组建分行，其债权债务及一切权利义务全部由其原组建分行承接。因而咨询公司亦被撤销归并中国银行深圳分行。
广东省高级人民法院经审理认为：供销公司与华鹏公司于1992年10月8日签订的《合作投资鹏港花园合同书》，约定供销公司只负责投资，不参与经营，到期收回投资和固定利润，该合同名为合作，实为借贷，违反了国家有关金融管理法规的规定，依法应当确认为无效。华鹏公司应当将其依据无效合同所取得的借款返还给供销公司，并按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率支付占用期间的利息。咨询公司于1992年10月15日出具的《担保保证书》，经本院司法科学技术室鉴定检验，结论为《担保保证书》上咨询公司的印章为咨询公司正常使用印章所盖，而诉讼中，咨询公司及中国银行深圳分行均不能举证证明该担保书是其公章被盗用所致的事实，因此，咨询公司应当对该担保书承担民事责任。本案主合同无效，担保书作为从合同亦应确认为无效。主合同无效导致从合同无效，供销公司和华鹏公司均有过错，咨询公司明知道主合同无效仍然为其出具担保书，咨询公司也有过错。鉴于三方均有过错，因此，咨询公司应当对华鹏公司尚欠供销公司的债务不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任。经华鹏公司破产案的确认，供销公司债权总额为（略）万元，已通过破产程序清偿（略）万元，华鹏公司实际不能清偿债务（略）万元。咨询公司应向供销公司赔偿华鹏公司未能清偿债务部分三分之一即（略）元。由于咨询公司已经撤销归并深圳中行，故本案中咨询公司应承担的责任应当依法确认由深圳中行承担。依照《中华人民共和国经济合同法》第七条第一款第(一)项、第二款，第十六条第一款之规定，判决：一、确认供销公司与华鹏公司于1992年10月8日签订的《合作投资鹏港花园合同书》及咨询公司于同月15日出具的《担保保证书》无效。二、深圳中行应在本判决发生法律效力之日起10日内赔偿华鹏公司未能清偿债务部分的三分之一即（略）元给供销公司。以上给付义务如逾期履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条处理。一审案件受理费（略）元，由供销公司负担（略）元，深圳中行负担（略）元。因一审案件受理费已全部由供销公司预交，故深圳中行在履行上述义务时迳付供销公司（略）元，本院所预收之诉讼费不再清退。
中国银行深圳分行不服广东省高级人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：本案是刑事犯罪案件，不是民事纠纷案件。本案中的担保函，不是中国银行深圳分行所为。涉及刑事犯罪案正在侦查之中，在此情况下确认民事责任是不适宜的，中国银行深圳分行不应承担赔偿责任。华鹏公司、供销公司以欺诈、恶意串通方式取得所谓的担保函，且供销公司也未向咨询公司核保，担保人不存在主观过错。一审法院在担保函的认定上是相互矛盾的。一审适用法律错误，不应将违法合同的利息计入赔偿范围。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二款的规定，被认定无效的合同就不应存在利息的赔偿问题。对供销公司在华鹏公司破产案件中申报的债权不能直接援引在本案中作依据。请求撤销原审判决，予以改判。并依法裁定将本案移送公安机关侦查处理。
供销公司答辩称：一审判决对本案性质的认定是准确的，担保函上的公章经过两次鉴定，鉴定结果均证明公章是真的。答辩人还付给咨询公司担保费，华鹏公司也给咨询公司出具了反担保函。在担保问题上不存在犯罪问题，上诉人所说的刑事案件既无案号，经过六年多的一审也没有见到公安机关有侦查结论。由于利息属于法定孳息，属于答辩人的损失范围，担保无效后担保人因过错对答辩人的赔偿应当包某利息部分。一审法院采用破产清算中确定的债权额作为赔偿额，符合法律规定。对于华鹏公司破产后的利息，答辩人也提出请求，要求二审法院全面计息，即对破产后至今的利息也应计算入担保人的赔偿范围内。
本院认为：供销公司与华鹏公司的《合作投资鹏港花园合同书》约定，供销公司不参与经营，到期收回投资和固定利润。该合同性质应当认定为借贷合同，依法应确认为无效。原审法院对该合同性质的认定准确，应予维持。咨询公司为华鹏公司向供销公司出具担保函，双方形成保证合同关系，因该合同关系从属于供销公司与华鹏公司合作投资鹏港花园合同的主合同，合作投资鹏港花园合同无效，该保证合同也无效。合作投资鹏港花园合同因属于违法借贷合同而无效，供销公司和华鹏公司均有过错，而咨询公司明知主合同无效仍然为其担保，咨询公司也有过错。鉴于三方均有过错，因此，原审法院关于咨询公司应当对华鹏公司尚欠供销公司的债务不能清偿部分承担三分之一赔偿责任的判决是正确的。上诉人提出的关于担保函不是咨询公司出具，咨询公司的公章系盗盖，本案属于刑事犯罪案件的上诉理由，尚无充分证据予以证实，故该诉讼主张本院不能支持。上诉人关于利息不应计算入损失赔偿范围的诉讼主张，鉴于在华鹏公司破产程序中，该利息及其本金经破产清算组审核，经债权人大会的审查、认可，原审法院予以直接采用，并且原审法院将华鹏公司占用供销公司资金期间的利息归入损失赔偿范围符合民法公平原则的要求，也不违反我国现行法律、行政法规的强制性规定，因此，对上诉人关于利息计算和不应采用破产法庭在破产清算中确认的债权额的诉讼主张，本院不予采纳。答辩人提出要求利息全面计算，即华鹏公司破产后的利息也应计入赔偿范围的意见，因不符合《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法(试行)〉若干问题的意见》第64条的规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上述判决限于收到本判决书之次日起10日内履行完毕，逾期履行按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定办理。
一审案件受理费，按一审判决执行。二审案件受理费（略）元，由中国银行深圳分行承担。
本判决为终审判决。
审判长叶小青
代理审判员钱晓晨
代理审判员曹士兵
二00一年八月二十二日
书记员张锐华
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