中华人民共和国最高人民法院
民事调解书
(1999)知终字第X号
上诉人(原审被告)北戴河北芪神茶有限公司，住所地：河北省秦皇岛市北戴河区X街X号。
法定代表人李某某，该公司董事长。
委托代理人郑某，该公司副董事长。
委托代理人贾春林，北戴河海滨律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)大兴安岭北奇神保健品有限公司，住所地：黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区X路。
法定代表人孙某某，该公司董事长。
委托代理人田向辉，该公司法律顾问。
上诉人北戴河北芪神茶有限公司(以下简称北芪神茶公司)因与被上诉人大兴安岭北奇神保健品有限公司(以下简称北奇神公司)商标侵权、反不正当竞争纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院(1997)黑经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，由民事审判第三庭庭长蒋志培担任审判长，审判员董天平、代理审判员张辉参加评议，审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：原告大兴安岭北奇神保健品有限公司是原大兴安岭加格达奇天然补品厂(以下简称补品厂)与美国国际贸易公司于1993年10月合资成立的，承接了补品厂的一切权利义务。补品厂始建于1985年，主要产品北芪神茶是由补品厂自行研制成功的。该产品初上市时称为北芪茶，后经工商行政管理部门和卫生管理部门同意改名为北芪神茶。1987年6月，补品厂委托杭州纸品印刷厂的美工刘越飞设计北芪神茶盒。该盒底色为深棕色，背景图案为云、山等素描，主体图案为一个大“神”字，右上部为北芪字样，左下部是个“茶”字，连在一起为北芪神茶。补品部为北芪字样，左下部是个“茶”字，连在一起为北芪神茶。补品厂是当时辆保健茶生产企业中最早使用这一产品名称及包装、装璜的。自1988年，补品厂开始在全国进行北芪神茶的广告宣传，累计投资二千多万元人民币，打开了市X路，产品获得多种荣誉称号。1992年3月21日，补品厂向国家工商局申请注册了“北奇神”商标，1993年10月21日，取得商标注册证，1996年12月被黑龙江省工商行政管理局评定为黑龙江省著名商标。被告单位原法定代表人郑某，在1985年至1992年为补品厂技术副厂长，1992年郑某到北戴河建厂生产袋泡保健茶，将“北芪神”作为其产品的名称，所用包装、装璜与补品厂的北芪神茶基本相同，并在其广告和产品说明书中冒用补品厂产品的名优标志及所获奖项，称是补品厂的换代产品，误导消费者，原告为调查补告的上述行为花费差旅费等2万元。
原审法院认为：自1992年以来，被告将“北芪神”作为自己袋泡保健茶的名称，这与原告的注册商标“北奇神”读音完全相同，文字近似，造成了一般消费者的误购。《中华人民共和国商标法实施细则》第四十一条第(2)项规定：“在同一种或者类似商品上，将他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的”属侵犯商标专用权的行为。因此，被告侵犯了原告的“北奇神”商标专用权。被告使用“北芪神”作为自己产品的名称，包装盒与原告1987年设计使用的北芪神茶盒基本装潢相同，且在包装盒、宣传单上使用原告所获奖项为其宣传，还标明该产品是原告的换代产品，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项关于经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的规定，属不正当竞争行为。被告侵犯原告注册商标专用权和对原告不正当竞争，应承担相应的民事责任。碑要求被告公开赔礼道歉，消除不良影响；停止使用北芪神茶名称、包装、装潢；赔偿原告的经济损失的请求，应予支持。关于原告主张423万元的赔偿数额，由于被告拒不到庭，无法进行核对。按被告在秦皇岛市北戴河区人民法院提起诉讼时自称的销售数额，计算1993年至1997年被告销售额总计为（略）元。根据被告的销售数额，按照税务机关出具的该产品利润率为25%计算，被告侵权期间所获利润数额应为（略）元。原告请求赔偿数额为423万元，低于被告实际获得的利润数额，这是原告自行处分自己权利的行为，应予准许，原告花费的2万元调查费系被告侵权行为造成，也应由被告赔偿。对于原告提出的将被告现有的北芪神茶销毁的主张，因无法律依据不予支持，但被告的北芪神茶标识应予销毁。
依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条的规定，判决：
一、被告北戴河北芪神茶有限公司停止使用“北芪神”作为自己产品的名称；停止使用与大兴安岭北奇神保健品有限公司北芪神茶相同或近似的包装、装潢；将现有的“北芪神茶”标识销毁。
二、北戴河北芪神茶有限公司赔偿原告大兴安岭北奇神保健品有限公司经济损失423万元、调查费2万元，合计443万元，于判决生效后十日内给付。逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条执行。
三、被告北戴河北芪神茶有限公司于本判决生效十日内，在全国性报纸上刊登声明，向原告大兴安岭北奇神保健品有限公司赔礼道歉。声明稿需经法院审核认可，逾期法院将公布本判决内容，公布费用由北戴河北芪神茶有限公司负担。案件受理费9005元，由被告北戴河北芪神茶有限公司负担。
北戴河北芪神茶有限公司不服黑龙江省高级人民法院上述判决向本院上诉称：一、原审法院对本案的审判程序违法：上诉人就原审法院对本案的管辖权问题依法提出异议，但原审法院却未按法定程序审查和处理；原审法院对本案的审理内容与河北省秦皇岛市北戴河区人民法院在1996年4月就已经立案审理的上诉人与被上诉人之间的不正当竞争纠纷内容完全相同，属于重复立案。二、原审判决没有事实依据：1上诉人早在1992年8月就开始使用“北芪神茶”，而被上诉人的“北奇神”商标于1993年10月21日才注册，从时间顺序上看，被上诉人属于恶意抢注商标，上诉人不可能侵犯被上诉人的商标权。2上诉人的产品名称已经合法批准，与被上诉人的产品名称不同，不属于侵犯商标权。3上诉人的北芪神茶包装图案与“北奇神”商标相对比，区别明显，原审判决认定两者近似错误。4上诉人的产品名称为“北芪神茶”，原审判决认定为“北芪神”缺乏依据。请求撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人大兴安岭北奇神保健品有限公司答辩称：原审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求予以维持。
本案二审期间，在本院主持下，双方当事人自愿达成和解协议，其中约定：
一、从2001年8月31日起，底色为咖啡色，突出一个大“神”字装饰的茶叶盒由大兴安岭北奇神保健品有限公司独家使用(仅限于国内市场，不限国外市场)，北戴河北芪神茶有限公司已使用此种包装盒投放市场的商品必须于2002年8月31日起更换包装后再出售，更换后的包装必须与大兴安岭北奇神保健品有限公司上述包装有显著区别，否则，按从市场上查获的不合要求产品价值的3倍赔偿大兴安岭北奇神保健品有限公司损失。
二、从2001年8月31日起，“北芪神茶”名称，由北戴河北芪神茶有限公司独家使用(仅限于国内市场，不限国外市场)，大兴安岭北奇神保健品有限公司已使用此名称投放市场的产品必须于2002年8月31日起使用更换名称后的包装盒出售，必须全称使用卫生部批准的“北奇神牌北芪神茶”名称，包装盒上表述产品名称文字的大小、颜色、字体必须一致，否则，按从市场上查获的不合要求产品价值的3倍赔偿北戴河北芪神茶有限公司损失。
三、双方放弃对对方产品名称、商标、包装、装潢等问题实体权利请求的主张。
本案一审案件受理费9005元，由大兴安岭北奇神保健品有限公司负担；二审案件受理费9005元，由北戴河北芪神茶有限公司负担(均已交纳)。
上述协议内容，符合有关法律规定，本院予以确认。
本调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。
审判长蒋志培
审判员董天平
代理审判员张辉
二○○一年八月二十二日
书记员王艳芳
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