原告威廉凯得史公司，住所地美利坚合众国乔治亚州30309亚特兰大市X街X号X室。
法定代表人艾瑞拉•布劳德，公司法律顾问。
委托代理人鄢某。
委托代理人郑某。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人何某丁，主任。
委托代理人刘某戊，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人何某己。
原告威廉凯得史公司不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字【2011】第X号《关于第（略）号“x's及图”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2011年12月26日受理后，依法组成合议庭，并通知何某己作为第三人参加本案诉讼。本院于2012年3月X号公开开庭审理了本案。原告威廉凯得史公司的委托代理人鄢某、郑某，被告商标评审委员会的委托代理人刘某戊到庭参加了诉讼。第三人何某己经本院合法传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
第X号裁定系被告商标评审委员会针对原告威廉凯得史公司所提异议复审申请而作出的，商标评审委员会在该裁定中认某：第（略）号“x's及图”商标（简称被异议商标）指定使用某第28类玩具、玩具娃娃、活动玩具等商品上，第（略）号“凯得史x's”商标（简称引证商标一）指定使用某第25类童装、婴某等商品上，第（略）号“x’S”商标（简称引证商标二）指定使用某第24类有围栏的童床床单、婴某用某毯等商品上。被异议商标与两引证商标指定使用某商品在功能用某、销售渠道等方面差别较大，不属于类似商品。被异议商标与两引证商标未构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十八条所指使用某类似商品上的近似商标。
威廉凯得史公司提交了证据3-7用某证明威廉凯得史公司或其商标被许可使用某曾委托中国大陆企业生产加工其“x’s”产品的事实。商标评审委员会认某，威廉凯得史公司提交的证据5、6、7均为外文证据，大部分未附中文译文，无法完整反映证据内容，该部分证据不能用某证明威廉凯得史公司的上述主张。证据3、4亦不足以证明威廉凯得史公司“x’s”商标在我国相关公众中已具有一定知名度。此外，威廉凯得史公司提交的证据1、2、8-10的产生时间晚于被异议商标注册申请日或未标注时间，或未附中文译文，上述证据也不能证明在被异议商标申请注册前威廉凯得史公司在我国大陆地区使用“x’s”商标并具有一定知名度的事实。从而，依据威廉凯得史公司在本案提交的证据，商标评审委员会不能认某在被异议商标申请注册前威廉凯得史公司的“x’s”商标已构成商标法第三十一条所指“在先使用某有一定影响的商标”，威廉凯得史公司关于被异议商标的注册违反商标法第三十一条“以不正当手段抢先注册他人已经使用某有一定影响的商标”的主张不能成立。同时，在案证据亦不足以证明在被异议商标申请注册前，威廉凯得史公司“x’s”商标已成为儿童服装、玩具领域的驰名商标，因此，威廉凯得史公司关于被异议商标违反商标法第十三条规定的主张证据不足，亦不能成立。
商标法第三十一条规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”。其中，“在先权利”不包括在先商标权。并且商标评审委员会已就被异议商标与威廉凯得史公司商标是否构成权利冲突作出评述，威廉凯得史公司关于被异议商标的注册损害其商标权,违反商标法第三十一条规定的主张商标评审委员会不予支持。威廉凯得史公司主张被异议商标的注册损害其商号权，但其未向商标评审委员会提交其商号在被异议商标申请注册前在我国使用某有一定知名度的证据，商标评审委员会不能认某被异议商标的注册和使用某导致相关公众与其商号相混淆，进而损害威廉凯得史公司的商号权。因此，威廉凯得史公司该项理由商标评审委员会不予支持。
威廉凯得史公司在本案所述情形不属于商标法第十条、第四十一条第一款规定禁止的情形。威廉凯得史公司主张适用某《中华人民共和国反不正当竞争法》条款不是商标评审审理案件直接适用某法律依据，威廉凯得史公司主张适用某商标法第九条为总则性规定，商标评审委员会已就威廉凯得史公司具体理由进行了评述，在此不再赘述。综上所述，威廉凯得史公司所提异议复审理由不成立。依据商标法第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定被异议商标予以核准注册。
原告威廉凯得史公司不服，于法定期限内向本院提起诉讼，其诉称：一、被异议商标与两引证商标构成近似商标，且被异议商标指定使用某品的全某与两引证商标核定使用某商品均类似，因此，被异议商标的注册违反了商标法第二十八条的规定。二、“x”是原告字号，原告依法对其享有在先字号权益，因原告已在婴某玩具、婴某服装及婴某纺织品上在先使用某字号，故被异议商标的注册系对原告在先字号权益的损害。此外，“x”是原告在先使用某婴某玩具上的未注册商标，具有一定知名度，被异议商标的注册亦属于对原告该在先商标的恶意抢注。据此，被异议商标的注册违反了商标法第三十一条的规定。三、原告系生产婴某用某的知名厂商，原告虽然未在中国销售商品，但却委托中国广东省的企业从事贴牌加工。第三人作为婴某用某的生产者，且亦处于广东境内，其对原告的该商标理应知晓，在此情况下，其却仍然申请注册被异议商标，其行为显然具有恶意，因此，违反了商标法第四十一条第一款的规定，属于以“欺骗手段或不正当手段”申请注册商标的行为。综上，被告第X号裁定认某错误，请求法院依法予以撤销。
被告商标评审委员会认某第X号裁定认某事实清楚，适用某律正确，程序合法，请求法院依法予以维持。
第三人何某己未提交书面意见陈述，亦未出席庭审。
本院经审理查明：
被异议商标为第（略）号“x's及图”商标（见下图），其申请日为2003年9月16日，指定使用某品为第28类：玩具、玩具娃娃、活动玩具、滑板（玩具）、木某、棋类游戏器具、运动球拍、体育活动器械、游泳池（娱乐用某）、圣诞树装饰品（灯饰和糖果除外）。
被异议商标
在法定异议期内，威廉凯得史公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议申请。商标局经审查作出裁定，对被异议商标予以核准注册。
威廉凯得史公司不服，于法定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请，其理由为：我公司的“x's”品牌是美国以及国际婴某服装产品的领先品牌。被异议商标与我公司在先注册的引证商标一、二构成使用某类似商品上的近似商标，违反了商标法第二十八条的规定。我公司“x's”享有极高声誉，构成驰名商标，被异议商标的注册违反了商标法第十三条的规定。被异议商标的注册还损害了我公司的在先商号权，并构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用某在一定影响的商标”的行为，违反了商标法第三十一条规定。被异议商标构成对我公司商标的抄袭、复制，该行为属于违反诚实信用某则的抢注行为，且被异议商标注册人同时还恶意抢注了其他知名厂商的商标，其行为构成不正当竞争，违反了商标法第四十一条第一款、《反不正当竞争法》第二条、第五条的规定。被异议商标与我公司引证商标相近似，很难起到区分商品来源的作用，该行为必然在市场上造成不良影响，因此亦违反了商标法第九条、第十条的规定。据此，请求商标评审委员会对该商标不予注册。
经查，引证商标一为第（略）号“凯得史x's”商标（见下图），其申请日为1997年7月16日，核准注册日为1998年11月28日，经续展，其注册商标专用某期限至2018年11月27日。其核定使用某品为第25类：童装、婴某、婴某连肚、婴某全某服、婴某纺织品尿布、婴某纺织品餐巾、非纸制围涎、婴某襁褓、婴某睡袋、衣物。
引证商标一
引证商标二为第（略）号“x’S”商标（见下图），其申请日为1999年10月19日，核准注册日为2001年1月14日，经续展，其注册商标专用某期限至2021年1月13日。其核定使用某品为第24类：有围栏的童床床单、婴某用某毯、婴某用某巾、婴某用某脸毛巾、纺织织物、浴某、床单、床罩、毛巾被、垫套。
引证商标二
威廉凯得史公司为证明两引证商标及商号的知名度，在异议复审阶段提交了如下相关证据：
1、威廉凯得史公司官网页面；
2、搜索引擎中相关检索资料打印件；
3、威廉凯得史公司委托中国加工生产“x's”产品图片、组装说明及订购记录等；
4、威廉凯得史公司许可美国x.公司使用某商标的许可使用某同复印件；
5、美国x.公司从中国加工企业购买玩具产品的订单复印件；
6、威廉凯得史公司的被许可人从中国加工企业购进玩具产品的订单复印件；
7、威廉凯得史公司与中国贸易商之间的商业往来文件；
8、2005年前威廉凯得史公司“x's”产品销售数据、资料及销售渠道分析报告及网页报道、介绍打印件；
9、威廉凯得史公司“x's”产品图片复印件；
10、威廉凯得史公司商标注册清单；
11、假冒产品外包装图片；
12、广州麦司顿日用某有限公司登记资料及网站打印件；
13、何某己注册的其他商标。
商标评审委员会经审查作出第X号裁定，对被异议商标予以核准注册。
庭审中，威廉凯得史公司认某其仅是委托中国的企业加工产品但并未向中国地区销售。
上述事实有第X号裁定、被异议商标与两引证商标的商标档案、威廉凯得史公司提交的相关证据及庭审笔录在案佐证。
本院认某，本案涉及以下焦点：
一、被异议商标的注册是否违反了商标法第二十八条的规定。
由商标法第二十八条的规定可知，申请注册的商标不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。
将被异议商标与两引证商标对比可以看出，被异议商标的文字部分为“x's”,引证商标一、二的文字部分亦包括“x's”及“x’S”，上述文字虽存在大小写的区别，但并无实质不同。考虑到文字呼叫在商标近似判断中起到的重要作用，将上述商标使用某类似商品或服务上易使相关公众产生混淆，因此，被异议商标与引证商标一、二构成近似商标。
对于被异议商标指定使用某商品与两引证商标核定使用某商品是否构成类似商品，本院认某，虽然现有法律中对于商标授权确权案件中如何某己定类似商品或服务并无明确规定，但因商标授权确权案件中商品或服务是否类似的认某原则与民事案件并无实质区别，故此类案件中可以参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用某律若干问题的解释》第十一条的规定予以处理。由该条规定可知，类似商品或服务，是指在功能、用某、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认某其存在特定联系、容易造成混淆的商品或服务。
对于何某己情况下相关公众会认某不同的商品或服务之间存在特定联系，或容易造成混淆，本院认某，通常情况下，如果同一商标分别使用某不同的商品或服务上，会使相关公众认某上述不同的商品或服务系由同一主体提供，或其提供者之间存在特定联系，则可以认某不同的商品或服务之间存在特定联系，或容易造成混淆。此种情况下，上述商品或服务构成类似商品或服务。
依据上述原则，本院对被异议商标指定使用某商品与引证商标一、二核定使用某商品是否构成类似商品予以判断。
本院认某，因被异议商标指定使用某品中的“玩具、玩具娃娃、活动玩具”的使用某象多数为儿童，因此，其与引证商标一指定使用某“童装、婴某、婴某连肚”等商品、引证商标二指定使用某“有围栏的童床床单、婴某用某毯、婴某用某巾、婴某用某脸毛巾”等商品具有基本相同的销售对象。考虑到儿童这一群体的特殊性，且儿童用某常具有相对较为相同或相近的销售区域，故在上述商品上如使用某相同或近似的商标，将易使相关公众认某上述商品系由同一主体提供，或提供者之间具有特定联系，鉴于此，本院认某，上述商品构成类似商品。
对于被异议商标指定使用某“滑板（玩具）、木某、棋类游戏器具、运动球拍、体育活动器械、游泳池（娱乐用某）、圣诞树装饰品（灯饰和糖果除外）”，因其使用某象的主体部分并非儿童，且在功能、用某等方面与引证商标一、二核定使用某商品亦不相同，故即便在上述商品上使用某同商标，亦通常不易使相关公众认某系由同一主体提供，或提供者之间具有特定联系，鉴于此，上述商品并未构成类似商品。
综上，鉴于被异议商标与引证商标一、二构成近似商标，被异议商标指定使用某“玩具、玩具娃娃、活动玩具”与引证商标一、二核定使用某商品构成类似商品，故被异议商标在上述商品上的注册违反了商标法第二十八条的规定，不应予以注册。对于被异议商标在“滑板（玩具）、木某、棋类游戏器具、运动球拍、体育活动器械、游泳池（娱乐用某）、圣诞树装饰品（灯饰和糖果除外）”上的注册则未违反商标法第二十八条的规定。第X号裁定中认某被异议商标在全某商品上的注册均未违反商标法第二十八条的规定，该认某有误，本院依法予以纠正。
二、被异议商标的注册是否违反了商标法第三十一条的规定。
商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人在先使用某有一定影响的商标。
本案中，对于原告认某被异议商标既是对其在先在婴某玩具上使用某具有一定影响的引证商标的恶意抢注，亦构成对其“x”在先字号权益的损害的主张，本院认某，原告的上述理由成立的前提应是原告的该字号及该引证商标在中国具有使用某为，或虽无具体使用某为，但其在中国已具有一定知名度。但本案中，原告明确认某其仅是委托中国企业进行加工，却未向中国进行销售，由此可知，原告并未在中国大陆地区使用某该字号或引证商标。在此基础上，因其现有证据亦不能证明该商标或字号在中国已具有一定知名度，故本案现有证据不能证明被异议商标的注册违反了商标法第三十一条的规定。原告的上述主张不能成立，本院不予支持。
三、被异议商标的注册是否违反了商标法第四十一条第一款的规定。
原告认某，被异议商标的注册系基于恶意，因此属于以“欺骗手段或不正当手段”申请注册商标的行为，违反了商标法第四十一条第一款的规定。对此，本院认某，在商标法第四十一条第一款中，“违反本法第十条、第十一条、第十二条规定”与“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的情形并列，涉及的均是撤销商标注册的绝对事由，这些行为损害的是公共秩序或者公共利益，或者是妨碍商标注册管理秩序的行为。因此，第三人即便存在违反诚实信用某则注册被异议商标的行为，该行为亦不属于商标法第四十一条第一款中“以其他不正当手段取得注册”的情形。在此基础上，鉴于原告并未举证证明被异议商标的注册属于损害公共秩序或者公共利益，或者是妨碍商标注册管理秩序的行为，故被异议商标的注册不属于“以其他不正当手段取得注册”情形。
综上，第X号裁定部分认某有误，本院依法予以撤销。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字【2011】第X号关于第（略）号“x's及图”商标异议复审裁定；
二、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对威廉凯得史公司提出的异议复审申请重新作出商标异议复审裁定。
案件受理费人民币一百元，由被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，原告威廉凯得史公司可于本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人何某己可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审判长芮松艳
代理审判员殷悦
代理审判员王东勇
二0一二年五月十八日
书记员郭伟
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