原公诉机关莆田市X区人民检察院。
上诉人(原审被告人)吴某某，男，X年X月X日出生。
莆田市X区人民法院审理莆田市X区人民检察院指控被告人吴某某犯开设赌场罪一案，于二○一二年二月十五日作出(2012)荔刑初字第X号刑事判决。宣判后，被告人吴某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市人民检察院指派代理检察员薛惠桑出庭履行职务。原审被告人吴某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2009年11月10日左右的一天，被告人吴某某伙同同案犯翁荣加、吴某杰（均已判刑）在莆田市X村野外田地开设赌场聚众赌博，并约定每人出资人民币2000元用于该赌场的启动资金，股份分成三份，每人各占一股，并雇佣同案犯喻春荣、胡某、杨小武、林宗文、谢文高（均已判刑）及同案人林建梅负责在赌场内看场、提供服务和用小车接送赌徒，付给每人每天100元至200元报酬。每天有二三十人赌徒参与赌博，赌博方式采用三十二张扑克牌“两支翻”，每次下注最少100元，没有封顶，每盘按总数额的百分之五收取“堂钱”，收取的堂钱，除了用于支付赌场的日常开支外，剩下的三股东平分。截至2009年11月23日，该赌场共非法获利人民币30多万元。被告人吴某某分得人民币10万元。
案发后，吴某某于2011年9月11日到莆田市公安局荔城分局投案自首。
原判认定上述事实的证据有同案犯翁荣加、吴某杰、喻春荣、胡某、杨小武、林宗文、谢文高、同案人林建梅和参赌人员郑某某、林某某、龚某某的供述、辨认笔录、指认笔录、扣押物品清单、现场照片、刑事判决书、工作说明、侦查报告、户籍证明等。
原判认为，被告人吴某某的行为已构成开设赌场罪。被告人吴某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人吴某某曾因犯绑架罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。鉴于被告人吴某某在案发后能投案自首，依法可予以从轻处罚。据此，依法作出判决：一、被告人吴某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；二、继续向被告人吴某某追缴违法所得款人民币十万元，予以没收，上缴国库。
上诉人吴某某上诉理由：其得到分红没有10万元，不是主犯；原判量刑偏重，请求从轻处罚或适用缓刑。
出庭检察员认为，原判认定上诉人吴某某犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，程序合法，量刑适当，二审应予维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人吴某某犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分。据以认定的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，均经原审庭审举证、质证。本院予以确认。
关于上诉人吴某某上诉称未得到10万元分红的上诉理由，经查，吴某某在开设赌场中获利人民币10万元的事实有同案犯翁荣加、吴某杰的供述证实，且吴某某在侦查阶段及一审庭审中均对此供认不讳，故其二审翻供无理，不予采信。该上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人吴某某伙同同案犯等人以营利为目的，开设赌场聚众赌博，抽头渔利计人民币30万多元，其行为已构成开设赌场罪。上诉人吴某某与同案人共同开设赌场聚众赌博，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。上诉人吴某某称不是主犯的上诉理由不能成立，不予采纳。吴某某系累犯，依法应当从重处罚。吴某某在案发后能投案自首，依法可予以从轻处罚。原审鉴于其自愿认罪、有悔罪表现，已对其从轻处罚。综合考虑上诉人吴某某的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，原审对其量刑并无不当。吴某某称原判量刑偏重的上诉理由不能成立，不予采纳。出庭检察员的相关意见予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，《中华人民共和国刑法》依照第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长陈某龙
代理审判员郑星
代理审判员陈某男
二○一二年三月二十日
书记员刘某晶
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