北京市第一中级人民法院
民事判决书
(2004)一中民终字第X号
上诉人(原审被告)中国经营报社，住所地北京市海淀区X村X街X号北门西侧。
法定代表人金某，社长。
委托代理人褚某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京红都广告有限公司经理，住（略）。
委托代理人刘某某，男，回族，X年X月X日出生，北京红都广告有限公司法律顾问，住（略）。
上诉人(原审被告)北京红都广告有限公司，住所地北京市丰台区X街X号。
法定代表人褚某某，经理。
委托代理人刘某某，男，回族，X年X月X日出生，北京红都广告有限公司法律顾问，住（略）。
被上诉人(原审原告)徐某某，男，X年X月X日出生，汉族，个体户，住（略）。
上诉人中国经营报社(简称经营报社)、北京红都广告有限公司(简称红都公司)因虚假广告纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院于2003年7月20做出的(2003)海民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2004年2月13日受理本案后，依法组成合议庭，于2004年4月6日公开开庭进行了审理。上诉人经营报社及红都公司的委托代理人褚某某、刘某某到庭参加了诉讼。被上诉人徐某某经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭。本案现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定:广告是广告主通过广告发布者和经营者向社会不特定的人或单位发布的一种要约邀请，发布的目的是邀请购买者向广告主进行要约，以便双方设立合同关系。内容确定的要约邀请也可以视为要约。这说明广告经营者和发布者审查广告应保证广告主向广告相对人发布的广告必须真实、合法，否则，就有可能给要约人—消费者造成损害。故广告发布者、广告经营者对广告主真实地址和真实名称的审查必须是严格的形式审查，这种审查，如果是针对长期客户，可以基于信赖关系而不必拘于形式，但如果是针对一个陌生的客户，查验的证件必须是原始证件。本案中，经营报社和红都公司对北京客户和外地客户采取不同的审查办法，一方面说明其对广告主进行原件审查是清楚并认可的，另一方面说明，二者对其不进行原件审查的后果是有预见的，并放任了该种结果的发生。故二者仅凭传真件就发布广告致使无法找到广告主，广告主欺诈得逞具有不可推卸的法律责任，应对此后果承担过错责任。
徐某某在与广告主武汉千奇电子娱乐设备公司(简称千奇公司)缔约的过程中也存在过错。具体体现在以下几个方面:第一，其缔约时进行的考察不够细致，红都公司和经营报社发布的广告，在其下方明确提醒:“请接产方实地考察后再合作，盈亏自负！”徐某某前往千奇公司考察多次，说明其详细阅读了提醒内容，此外，徐某某购买游戏纲的目的是用于经营，为确保使用安全的目的，其亦应尽考察义务，但其对所购买的游戏机的产地、车间和质量等内容未逐一核实，甚至对生产样机、生产场地描述不清，考察的目的并没有达到。徐某某在与千奇公司签订合同时，千奇公司不与其订立书面合同，并不给其开具正式发票，但索要货款几乎是全部货款，这说明千奇公司与其发生的交易不是按正常的商业惯例进行，作为商事主体，其理应产生警觉，避免不规范的行为后果，但显然其未尽合理的注意义务。
本案中由于千奇公司是一个未经合法注册的公司，现在经办人员下落不明，这使得在判断徐某某与千奇公司是否发生了买卖合同关系，是否产生了实际损害这一问题时产生分歧。认定徐某某与千奇公司设立了买卖合同关系的理由是:口头合同也是合同，徐某某向法庭提供的发票足以证明双方之间设立了合同关系。受广告诱导与千奇公司订立合同的客户除徐某某之外，还有其他客户，这些客户分别来自不同的省市和地区，他们之间不太可能存在共同虚构事实的可能。注意义务与一个人商业经验、人生阅历、文化程序等很多因素有关，徐某某之所以疏忽大意，主要还是过于相信广告发布者的信誉，经营报作为全国一级刊物，面向全国发行，徐某某没有产生怀疑应是常理。认定徐某某与千奇公司不存在买卖关系的理由有:徐某某提供的证据表明，双方之间的交易手续并不健全，千奇公司财务章和公章的伪造主体并不必然是千奇公司，仅凭“预交货款凭证”不能充分证明其与千奇公司存真实的交易关系。同样，也不能证明其交易损失真实存在。故应根据先刑后民的原则移交刑事侦查，待侦查结果确定后另行处理。比较上述两种观点，合议庭认为，应支持前一种观点，这是因为，就徐某某而言，其已经穷尽了举证责任，根据其证据能够证明刊登虚假广告的事实已经存在，但红都公司和经营报社却没有任何反驳证据证明徐某某与千奇公司未发生买卖合同关系的事实。故徐某某陈述的事实的可信度较高。公安机关至今不能确定犯罪嫌疑人的下落，采取先刑后民的原则暂时不会使事实明了，而这种风险完全由被害人徐某某承担，显属不公。到目前为止，已判决的类似案件很少出现假被害人的情况，但被害人的利益得不到保护的问题却比较明显。故根据优势证据规则，应确认徐某某与千奇公司买卖合同关系存在，红都公司和经营报社按其过错程度承担由此给徐某某造成的损失。
综上，一审法院依据《中华人民共和国广告法》第二十七条、第三十八条第一款、第二款之规定，判决:自本判决生效之日起10日内，红都公司和经营报社赔偿徐某某经济损失12万元。
一审宣判后，经营报社和红都公司不服原审判决，在法定上诉期内向本院提起上诉。徐某某服从一审判决。
经营报社上诉称:优势证据规则是美国一直实行的证据制度，是采取判例法国家的一种法律制度，其与我国实事求是的证据原则和“谁主张、谁举证”的法律规定相对立的。而且，三个被害人均承认自己是在武汉当地从事商品交易多年的个体户，仅从其身份证上的地址得出“不太可能存在共同虚构事实的可能”这种结论，完全是对事实的错误判断。在无法查清实际损害及具体金某，甚至徐某某是否有实际支付巨额货款的能力时，一审法院的判决适用法律错误，本案应适用先刑后民的原则。故请求依法驳回徐某某的诉讼请求。
红都公司上诉称:原审判决所持观点和认定的事实是错误的。1、本案是广告主主体虚假的刑事诈骗案。特别是徐某某等人，极有可能就是其利用司法审判达到诈骗目的的诈骗团伙的成员。2、原审法院在事实无法查清的情况下，认定徐某某等人没有共同虚构事实的可能、徐某某与千奇公司存在合同关系、徐某某已穷尽举证责任及其过于相信广告发布者的信誉等等事实是错误的。特别是由于千奇公司不能到庭质证，徐某某出示的证据真假不能确定，因此其主张不能得到证实。综上，请求法院慎重断案。
徐某某辩称:原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人只重经济利益，不顾法律规定，多次发布虚假广告，应承担相应责任。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明:
2001年12月30日，红都公司与经营报社签订专项广告代理协议，约定红都公司受托代理《中国经营报》中缝专项广告业务，并有义务对其所承揽广告的有关证明材料之真实性、合法性及广告主的资质进行严格审核并妥善保管，在经营报社查验时及时提供，不得以任何理由推诿。
2002年1月，千奇公司电话委托红都公司在《中国经营报》中缝为其发布销售大型娱乐设备广告，并向红都公司以传真方式发送其企业营业执照副本，该传真件载明千奇公司主营大型娱乐设备。红都公司收取千奇公司汇来的广告费280元后，将千奇公司的企业营业执照副本传真件交与经营报社审查。
2002年1月28日和2002年2月4日，《中国经营报》发布了两次千奇公司的广告。该广告醒目标题是:售大型娱乐设备，主要内容为:“千奇娱乐设备公司是专门设计制造大型娱乐设备的生产单位，生产的许多大型娱乐设备成为许多国家和地区的新潮玩具。特别是新近设计制作的‘机器怪兽’(8，10人)、‘超级梦幻方块’(8人)等产品自2001年夏季在境外销售以来一直成为最时尚的电子娱乐工具之一。为了让内地朋友享受境外的乐趣，本公司限量出售此款娱乐设备。欢迎有经济实力的企业、个人前来购买。购买产品是投资较大，回报率极高，根据广大客户反馈的情况，90％以上都是半年内收回投资。
由于供不应求，凡是现款购买1－2台者，通常情况可当日提贷，特殊情况不过三日，凡是购买5台以上者，预付一定货款后可优惠5％，本公司还确保15日内提货并免费送货上门。如果客户购买后不满意或者经营状况不佳，提货后90日内主要部件未损坏，本公司按售价的70％－80％全面回收，现款结算。(以上内容具有法律约束力)
凭本报纸广告购买优惠3％。
单位:武汉千奇电子娱乐设备公司地址:武汉市武昌区X路X号。电话:（略）－（略）联系人:周女士陈先生”
该广告下方用黑体字并加方块标注“忠告:请接产方实地考察后再合作，盈亏自负！”
一审期间，徐某某称其根据广告提供的电话号码与千奇公司联系4次，并在千奇公司的办公地点见到1台“机器怪兽”样机，千奇公司的陈经理以货紧俏为由，要求交付（略）元的现金。为证明其与千奇公司发生业务关系的事实，提交了“武汉市千奇电子娱乐设备公司预收货款凭证”和书面承诺，该收款凭证载明:付款单位徐某某，2002年5月5日，机器怪兽2台，每台（略）元，应付货款（略）元，现已预付现金（略）元，提货时应补交余款5120元。该凭证备注栏还载明“持中国经营报广告优3％，5月20日补款提货。”该收款凭证上盖有千奇公司公章和财务章。书面承诺载明的书写时间是2002年5月6日，内容为“5月5日，我单位收取徐某生预付货款（略）元，当天汇至台湾，其订购娱乐设备的中心软件需从台湾购进，为此，其提取三日内提货的要求不能满足，保证5月20日补齐差额后提货。”
2003年4月22日，武汉市工商行政管理局武昌分局出具了千奇公司未经工商登记的证明。
以上事实，有广告代理合同、千奇公司营业执照传真件、广告内容传真件、《中国经营报》涉案广告、预收货款凭证、书面承诺及当事人庭审陈述在案佐证。
本院认为:
我国广告法规定，广告经营者和发布者对广告主的主体资格、广告内容的真实性均应作严格审查，若未尽审查义务或审查不严，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或接受服务的消费者的合法权益受到损害的，应承担相应的过错责任。本案中，千奇公司以电话委托的方式要求红都公司和经营报社为其刊登广告，红都公司和经营报社本应严格审查千奇公司的营业执照原件，同时要求千奇公司提供“机器怪兽”(8，10人)、“超级梦幻方块”等产品的质检证明等相关文件以核查广告内容的真实性，并且依法应与千奇公司签订书面合同，但其仅审查了千奇公司的营业执照传真件即为千奇公司发布广告，且红都公司和经营报社均未能提供千奇公司的真实名称及地址，已构成发布虚假广告的行为，故理应承担相应的法律责任。
近年来，广告主发布虚假广告进行诈骗的案件已发生多起，各种媒体对此类诈骗行为亦有披露。徐某某阅读《中国经营报》刊登的千奇公司广告时，应当已注意到该广告下方有“请接产方实地考察，盈亏自负！”的提示内容，其前往千奇公司的办公地址接洽业务时，亦应严格审查该公司的主体资格和履约能力。倘若徐某某支付千奇公司（略）元的事实成立，对个人而言该笔款项数额巨大，徐某某未与千奇公司签订书面购货合同即支付巨额现金，且未要求千奇公司提供真实的税务发票，未尽购买者合理的注意义务，亦应承担相应的责任。
本案中，千奇公司纯属虚构，其财务章及公章的伪造主体无法确定，现有证据又不能证明千奇公司所谓的办公地址曾经存在及陈经理确有其人，在此情况下，本院仅凭盖有千奇公司公章和财务章的收款凭证无法认定徐某某已支付给千奇公司（略）元现金某事实，即无法认定徐某某因虚假广告而遭受实际损害的事实，故徐某某依据现有证据要求经营报社及红都公司赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。原审法院认定徐某某与千奇公司存在真实交易关系，系认定事实不清、证据不足，本院应予改判。经营报社和红都公司的上诉理由成立，本院予以支持。鉴于经营报社和红都公司发布虚假广告的行为违反我国广告法的相关规定，本院将建议相关工商行政管理部门对其行为予以行政处罚。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条、第一百五十三条第一款第(三)项、第一百五十七条之规定，缺席判决如下:
一、撤销北京市海淀区人民法院(2003)海民初字第X号民事判决书。
二、驳回徐某某的诉讼请求。
一审案件受理费5270元，由徐某某负担(已交纳)；二审案件受理费5270元，由徐某某负担(于本判决生效后七日内交纳)。
本判决为终审判决。
审判长刘某
代理审判员彭文毅
代理审判员邢军
二ОО四年五月十三日
书记员张颖岚
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