上诉人(原审原告)张某。
委托代理人康青青，湖南居安律师事务所律师。
上诉人(原审被告)湖南省衡南县第五建筑工程有限公司。
法定代表人何某，该公司董事长。
委托代理人何某华，湖南天戈律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)衡阳市雨母建筑劳务有限公司。
法定代表人王某，该公司经理。
上诉人张某、上诉人湖南省衡南县第五建筑工程有限公司(以下简称衡南五建)因与被上诉人衡阳市雨母建筑劳务有限公司(以下简称雨母劳务公司)劳动争议纠纷一案，不服湖南省衡阳市X区人民法院（2010）石民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年11月15日受理后，依法组成合议庭对本案进行了书面审理，本案现已审理终结。
原审查明，2007年，被告衡南五建承建衡阳市瑞达电源有限公司厂房等建设工程。同年9月19日，被告衡南五建与被告雨母劳务公司签订了建设工程施工劳务分包合同。案外人张某某在该工地做包工头，原告张某与张某某是同乡。同年11月中旬，原告应张某某邀请到工地做小工，工作岗位由张某某安排，工资由张某某支付。2008年1月3日，原告在上班途中发生交通事故，随后离开工地。2008年12月24日，原告向衡南县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2009年7月27日，衡南县劳动争议仲裁委员会以不是劳动关系为由，下达不予受理案件通知。原告对该仲裁决定不服，于2009年8月7日向石鼓区法院提起诉讼，要求确认与被告衡南五建存在劳动关系，并判令被告衡南五建支付拖欠工资2925元。石鼓区法院于2010年3月26日以(2009)石民一初字第X号民事判决书判决驳回原告张某的诉讼请求。原告张某不服向中院提起上诉，中院认为原审遗漏诉讼主体，于2010年7月16日以(2010)衡中法民三终字第X号民事裁定书裁定撤销原判，发回重审。在重审诉讼过程中，石鼓区法院依法追加雨母劳务公司为本案共同被告。
原审认为，被告衡南五建已将建设工程施工劳务分包给被告雨母劳务公司，原告从事的正是工程施工劳务(工地小工)，被告衡南五建与原告没有建立劳动关系的基础，因此，被告衡南五建与原告不成立劳动关系。案外人张某某是工地包工头，根据施工需要邀请原告到工地做小工，双方从事的工作都是工程施工劳务，而工程施工劳务是由雨母劳务公司负责。因此，案外人张某某和原告都是为被告雨母劳务公司工作，被告雨母劳务公司是用人单位，原告是劳动者。虽然被告雨母劳务公司与原告没有签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。原告在工地工作一个半月，被告雨母劳务公司与原告未约定劳动报酬，原告应与其他劳动者同工同酬。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、原告张某与被告衡阳市雨母建筑劳务有限公司成立劳动关系；二、被告衡阳市雨母建筑劳务有限公司支付原告张某工资2925元；三、驳回原告张某的其他诉讼请求。本案受理费10元，邮政专递费100元，公告费400元，由被告衡阳市雨母建筑劳务有限公司负担。
宣判后，原审原告张某不服，向本院提起上诉称，原审法院判决认定上诉人张某与雨母劳务公司成立劳动关系，没有事实和法律依据。张某是到衡南五建位于衡阳市X区松木工业园的衡阳市瑞达电子有限公司厂房工地工作，工种是小工，虽然衡南五建与雨母劳务公司签订了一份《建设工程施工劳务分包合同》，但雨母劳务公司没有到庭，并不足以证明张某的工作就包含在此份分包合同之中，原审法院的认定是一种基于可能的推断，却以此推翻一个事实：张某与衡南五建的劳动关系。请求二审撤销原判，确认张某与衡南五建形成劳动关系，并判令衡南五建支付拖欠张某的工资2925元。
原审被告衡南五建不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一审中没有任何某据证明张某与雨母劳务公司形成了事实劳务关系，一审认定张某与雨母劳务公司劳动关系成立，并判令雨母劳务公司支付张某工资2925元，系认定事实错误，应予改正。张某在一审时明确表示不同意追加雨母劳务公司为被告，原审追加违反了不告不理的原则。请求二审撤销原判，依法驳回张某的诉讼请求。
经审查查明，原审查明的事实清楚，证据充分，本院予以确认。另查明，原审法院征询张某是否申请追加衡阳市雨母建筑劳务有限公司为被告时，张某表示不同意追加。在二审诉讼期间，本院征询张某意见，并释明如果不能确认张某与衡南五建存在劳动关系的情况下，是否同意由法院确认其与雨母劳务公司存在劳动关系及要求雨母劳务公司承担用人单位责任，张某仍表示不同意。
本院认为，衡南五建将其承建的瑞达电子有限公司的厂房工程中的土建、水电安装的劳务分包给雨母劳务公司，并提交了其与衡阳市雨母建筑劳务有限公司签订的“建设工程施工劳务分包合同”及结算单，合同经过衡阳市建筑工程管理局备案，且实际履行。张某是经过案外人张某某邀请到瑞达电子有限公司的厂房工地做小工，其从事的是工程施工劳务工作，而工程施工劳务是由雨母劳务公司负责分包的，且雨母劳务公司具备用人单位资格，因此，张某称其与衡南五建存在事实劳动关系的理由不成立。原审为查清本案的实际用人单位和责任主体，将雨母劳务公司追加为被告并无不当，但张某表示不同意由法院确认其与雨母劳务公司存在劳动关系及要求雨母劳务公司承担用人单位责任，原审法院判决则违背了不告不理的原则。故原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省衡阳市X区人民法院（2010）石民一初字第X号民事判决；
二、驳回上诉人张某的诉讼请求。
本案一审受理费10元，邮政专递费100元，公告费400元，由张某负担。本案二审受理费免收。
本判决为终审判决。
审判长李芳仪
审判员罗源
代理审判员严君
二0一二年二月六日
书记员肖琳芳
校对责任人：李芳仪打印责任人：肖琳芳
法律条款原文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十二条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以迳行判决、裁定。
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
(二)原判决适用法律错误的，依法改判；
……
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