广东省高级人民法院
民事判决书
(2004)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：冷某某，男，X年X月X日出生，深圳市宝安区观澜顺盟五金加工厂业主，经营场所：深圳市宝安区X镇X村石二经济合作社。
诉讼代理人：樊成玮、刘海涛，均为广东仁人律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：信隆实业(深圳)有限公司，住所地：深圳市宝安区X镇第四工业区。
法定代表人：廖某某，董事长。
诉讼代理人：王雄杰，深圳市中知专利代理有限责任公司顾问。
诉讼代理人：李郁，深圳市中知专利代理有限责任公司律师。
上诉人冷某某因与被上诉人信隆实业(深圳)有限公司侵犯专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院(2003)深中法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院查明：2001年8月14日，信隆实业(深圳)有限公司(下称信隆公司)向国家知识产权局提出“自行车把手”外观设计专利的申请。2002年4月24日，国家知识产权局颁发《外观设计专利证书》给信隆公司，并发布了授权公告。该外观设计专利的专利权人为信隆公司，专利号为ZL（略）。8。表示在公告图片中的该外观设计专利产品的主要设计部分表现为：把手的外侧手握部分为由前向后内倾的直管构成，两直管呈八字状；两直管弯曲处由一向前凸出的椭圆形管连接；两直管弯曲部分的底端有一圆形管穿过，两端向外突出；把手弯曲部分比直管部分管径大。
2002年12月18日，信隆公司作为许可方与被许可方广州易整车料有限公司(下称易整公司)签订了一份《实施许可合同》，信隆公司以独家许可方式许可易整公司实施其ZL（略）。8专利，实施许可期限为2003年1月1日至2005年12月31日，实施许可费每年为人民币20万元，每年12月25日前支付。2003年12月10日，易整公司向信隆公司支付了专利许可费人民币20万元。双方签订的《实施许可合同》没有向国务院专利行政部门备案。
2003年9月9日，信隆公司以冷某某未经许可，利用深圳市宝安区观澜顺盟五金加工厂名义，擅自采用其外观设计专利，向市场推出型号为“SM-AL-288”的自行车把手，侵犯其专利权为由，向原审法院提起本案诉讼。请求判令冷某某停止生产、销售侵权产品，销毁侵权产品及模具；公开赔礼道歉；赔偿经济损失20万元；承担本案诉讼费用。在原审法院进行证据保全和开庭审理中，冷某某承认其在2002年4、5月试样生产被控侵权产品，在2003年生产过被控侵权产品。
2003年12月30日，国家知识产权局专利复审委员会受理了冷某某对ZL（略）。8专利提出的无效宣告请求。据此，冷某某在开庭审理中申请中止对本案的审理。
2003年8月11日，冷某某向国家知识产权局提出“自行车车手把”外观设计专利的申请。2004年3月17日，国家知识产权局颁发《外观设计专利证书》给冷某某，并发布了授权公告。该外观设计专利的专利权人为冷某某，专利号为ZL（略）。
将被控侵权产品与表示在公告图片中的ZL（略）。8外观设计专利产品进行对比，被控侵权产品的主要设计部分表现为：把手的外侧手握部分为由前向后内倾的直管构成，两直管呈八字状；两直管弯曲处由一向前凸出的圆形管连接；两直管弯曲部分的底端有一圆形管穿过，两端向外突出；把手弯曲部分比直管部分管径大。通过整体观察和综合判断，可以明显地看出被控侵权产品的主要设计部分与专利产品的主要设计部分构成相近似。
另查明：在本院二审中，冷某某提交了由台湾地区今日中英杂志社于2000年3月出版发行的《台湾自行车指南》，用以证明在ZL（略）。8专利的申请日以前，有国内外出版物上公开发表的外观设计与之相近似。信隆公司则认为该出版物为境外出版物，没有依法办理相关的认证手续，且该出版物中的照片与其专利既不相同也不相近似。
原审法院审理认为，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。在产品种类上，被控侵权产品与信隆公司外观设计专利中指定使用该专利的产品都是自行车把手，因此，两者是相同产品。在被控侵权产品与外观设计专利图片是否构成相同或者相近似的判断上，应当以普通消费者的审美观察能力为标准，本案中被控侵权产品与国家知识产权局公告的信隆公司外观设计专利产品图片在形状和图案及结合上，在设计要部上，是相近似的，容易使人误认为是外观设计专利产品。冷某某在信隆公司外观设计专利权被授予后，未经许可，实施该专利，即生产、销售该外观设计专利产品。其行为侵犯了信隆公司的专利权。冷某某应当立即停止侵权，包括停止生产、销售侵权产品，销毁侵权产品及模具。在侵权赔偿数额的计算上，应当按照权利人因侵权所受到的损失或者侵权人因侵权的获利确定，在两者难以确定的情况下，再参照专利许可使用费，但是在本案中，信隆公司因侵权行为所遭受的损失和冷某某因侵权行为所获取的利润均无法查清，专利实施许可合同在程序上有瑕疵，并且考虑到本案具体情况，法院依法酌情判处。在酌情判处时将综合考虑信隆公司专利权的类型、专利新颖性的价值和公知技术的关联性、侵权持续的时间、因侵权所受到的商誉损失以及因调查、制止侵权所支付的合理费用等因素。信隆公司请求冷某某赔礼道歉的诉讼请求缺乏事实依据，法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出判决如下：(一)冷某益立即停止侵犯信隆公司专利权的行为；(二)冷某益于判决生效后10日内赔偿信隆公司经济损失（略）元。(三)驳回信隆公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费5510元，证据保全费50元，由冷某益承担。该款项，信隆公司已预付不退回，冷某某应于判决生效之日起10日内迳付信隆公司。
冷某某不服原审判决提起上诉称：1、原审判决认定被上诉人的专利设计要点在于倒八字形设计明显错误。倒八字形设计用在多种市面流行的自行车把手的设计上，根本不具备任何新颖性。且上诉人一审中提交的早于被上诉人专利申请日的国内外公开发行刊物上均有很多倒八字形设计的自行车把手图片。原审判决认定上诉人被控产品与被上诉人专利产品极为相似，构成侵权明显不当。2、原审判决后有新证据出现，足以认定上诉人并不构成专利侵权。上诉人将所生产被控产品于2003年8月11日向国家知识产权局申请了外观设计专利，2004年3月17日，国家知识产权局向上诉人发放了《外观设计专利证书》，上面标明外观设计名称：自行车车手把，设计人：冷某益，专利号：ZL（略）。国家知识产权局都认为上诉人生产的被控产品外观设计方面有独到之处，并不构成对上诉人专利产品构成外观设计专利侵权。由于上诉人将答辩证据原件寄往国家知识产权局专利复审委员会，用于宣告被上诉人专利无效的证据。另外该书原件中英文均有，为境内外同时发行公开刊物，且该书的出版商在深圳有注册，名称为环讯商务咨询(深圳)有限公司，根本无须进行境外证据的认证工作。关键是该证据所显示的公知技术是客观存在的，被上诉人专利产品外观设计并不具备独创性和新颖性。3、上诉人已向国家知识产权局专利复审委员会提出无效申请，专利复审委员会也于2003年12月30日予以受理，现正进入审理阶段。因此，上诉人希望在无效申请阶段，二审法院能中止审理该案，待国家知识产权局专利复审委员会的结论之后，再行恢复审理。4、原审判决适用法律有误。原审判决要求上诉人支付被上诉人人民币6万元经济损失，既无事实根据，也无法律根据。被上诉人在一审中提交了其与易整公司签署的关于专利的实施许可合同和银行支付凭证，说明被上诉人己从易整公司获得了足额的合同所约定的专利实施许可费，且合同为独家实施许可合同。由此可看出，被上诉人并不存在任何实际损失，也不具备正当的向上诉人提出索赔的主体资格，而原审判决酌情判处显然是滥用自由栽量权。请求二审法院纠正原审判决的错误，依法改判。
信隆公司答辩认为：1、原审判决对涉案专利及被控侵权产品的整体设计，其中包括了两外侧手握管呈倒八字形的设计特征，进行了比对，通过整体观察，综合判断认定两者相近似。这样的判断方法，符合专利法第五十六条第二款规定。因此，原审判决认定上诉人的行为构成侵权，事实清楚，适用法律正确。2、上诉人提出的新证据，根本不足以证明其不构成专利侵权。被上诉人的专利申请日是2001年8月14日，于2002年4月24日授权，而上诉人的专利是2003年8月11日申请，于2004年3月17日授权。根据专利法第九条规定：“两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。”并且上诉人在2003年8月11日申请专利之前，于2003年6月26日就己经进行了产品的销售，其专利的申请完全是为了企图逃避由于侵犯被上诉人专利而受法律制裁。因此，上诉人提出的新证据，根本不足以证明其不构成专利侵权。3、上诉人认为被上诉人已从易整公司获得了足额的的专利实施许可费，且合同为独家实施许可合同。由此可以看出被上诉人并不存在任何实际损失，也不具备正当的向上诉人提出索赔的主体资格是完全错误的。根据专利法第五十七条规定，不仅专利权人，而且利害关系人可以向人民法院起诉，并且按照专利法第六十条规定，其赔偿数额应参照该专利许可使用费的倍数合理确定。请求二审法院维持原审判决。
本院认为：信隆公司的ZL（略）。8外观设计专利合法有效，应当受到法律保护。冷某某未经专利权人许可，实施其专利，生产与外观设计专利相近似的侵权产品，侵犯了信隆公司的专利权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。原审判决认定被控侵权产品与专利产品相近似并无不当。冷某某取得的专利权在信隆公司之后，依照最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十五条的规定，信隆公司在先取得的专利权应当保护。冷某某在二审中提交的《台湾自行车指南》是在台湾地区形成的证据，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条第二款的规定，应当履行相关的证明手续。冷某某至今未能提交证明手续，对于该证据本院不予采信。冷某某在答辩期间届满后请求宣告该专利权无效，依照最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条的规定，法院不应当中止诉讼，经审查也没有中止诉讼的必要，冷某某申请中止诉讼的请求本院不予支持。冷某某提出的信隆公司收取了专利实施许可费就不存在损失，也不具有索赔的主体资格的主张，缺乏法律依据，该请求本院亦不予支持。原审判决确定6万元的赔偿金额，在法定的赔偿额范围内，不属于滥用自由裁量权。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5510元由冷某某负担。
本判决为终审判决。
审判长于小山
代理审判员李学辉
代理审判员卢朝霞
二00四年九月二十二日
书记员连辉海
书记员汪瑞芊
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