上诉人（原审原告）北京吉野家快餐某限公司，住所地北京市X区X街X街X号。
法定代表人李某，董事长。
委托代理某魏南捷，女，汉族，X年X月X日出生，住北京市X镇X街头条X号X楼X号。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理某局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理某卢榆，该委员会审查员。
上诉人北京吉野家快餐某限公司（简称吉野家公司）不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提出上诉。本院2011年3月1日受理某案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理某结。
北京市第一中级人民法院认定，申请商标“良心”由吉野家公司于2005年7月2日提出注册申请。引证商标“良心及图”由辽宁良心集团制药有限公司于1999年9月2日提出注册申请，2010年10月28日核准注册，专用期限至2020年10月27日。2008年10月20日国家工商行政管理某局商标局（简称商标局）作出商标驳回通知书，驳回吉野家公司注册申请。吉野家公司不服，向国家工商行政管理某局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，主要理某：申请商标与引证商标未构成近似商标，吉野家公司已对引证商标提出了撤销三年不使用申请，届时其不再构成申请商标的在先权利障碍。2010年6月28日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“良心”商标驳回复审决定》（简称第X号决定）。2010年10月13日商标局作出第（略）号《关于第（略）号“良心及图”注册商标连续停止使用撤销申请的决定》，撤销了本案的引证商标。在一审庭审过程中，吉野家公司明确其诉讼请求为撤销第X号决定。
北京市第一中级人民法院认为，由于申请商标与引证商标文字部分都使用汉字良心，且两商标同时使用在饭某等服务上在通常情况下，不足以为一般消费者所区分，易使相关公众混同，故申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。关于引证商标已被商标局予以撤销的问题，商标局虽然于2010年10月13日作出了关于引证商标连续停止使用撤销申请的决定，但对于本案而言，商标评审委员会在行政复审期间，引证商标仍然属于有效注册商标，故影响涉案第X号决定的作出。
吉野家公司不服原审判决，请求撤销原审判决及第X号决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其上诉理某是：（1）申请商标与引证商标不构成近似商标；（2）引证商标已被商标局撤销，撤销决定已生效，故引证商标不再成为申请商标的障碍。商标评审委员会服从原审判决。
经审理某明，申请商标“良心”（见下图）由吉野家公司于2005年7月2日提出注册申请，申请号为第（略）号，指定使用的服务为：咖啡馆、自助餐某、餐某、临时食宿处出租、供膳寄宿处、饭某、餐某、自助餐某、快餐某、流动饮食供应。
申请商标（略）
第（略）号“良心及图”（见下图）商标由辽宁良心集团制药有限公司于1999年9月2日提出注册申请，2010年10月28日核准注册，专用期限至2020年10月27日。指定使用在住所（旅馆，供膳寄宿处）、提供食宿旅馆、饭某、美容院、理某店、公共卫生浴、养老院、医院、茶馆服务上。
引证商标（略）
2008年10月20日商标局作出ZC（略）BH1商标驳回通知书，驳回吉野家公司上述商标注册申请，理某是：该商标与辽宁良心集团制药有限公司在类似服务项目上已注册的引证商标近似。
吉野家公司不服，向商标评审委员会提出复审申请，主要理某：申请商标与引证商标未构成近似商标，吉野家公司已对引证商标提出了撤销三年不使用申请，届时其不再构成申请商标的在先权利障碍。请求核准申请商标。
2010年6月28日，商标评审委员会作出第X号决定，并于同年7月20日通过邮寄方式向吉野家公司送达。吉野家公司不服，于2010年8月13日向一审法院提起诉讼。
另查，2010年10月13日商标局作出第（略）号《关于第（略）号“良心及图”注册商标连续停止使用撤销申请的决定》，撤销了本案的引证商标。
在一审庭审过程中，吉野家公司明确其诉讼请求为撤销第X号决定。
以上事实有第X号决定、申请商标档案、ZC（略）BH1商标驳回通知书、复审申请书、吉野家公司在商标评审阶段提交的2份证据、商标局第（略）号《关于第（略）号“良心及图”注册商标连续停止使用撤销申请的决定》以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，根据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似是指商标文字的字形、读某、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认。商标近似的判定，应从商标本身的形、音、义和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力为标准，并采取整体观察与比对主要部分的方法，判断商标标志本身是否相同或者近似。本案中，申请商标与引证商标都使用了“良心”两个汉字，呼叫上完全某同，两商标使用在饭某等相同或者类似服务上，在通常情况下，不足以为一般消费者所区分，容易造成相关公众的混淆误认，故申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。
《商标评审规则》第二十七条规定，商标评审委员会审理某服商标局驳回商标注册申请决定和复审案件，除应当适用《商标法》第十条、第十一条、第十二条和第十六条第一款规定外，应当针对商标局的驳回决定和申请人申请复审的事实、理某、请求以及评审时的事实状态进行评审。商标局虽然于2010年10月13日作出了《关于第（略）号“良心及图”注册商标连续停止使用撤销申请的决定》，但根据《中华人民共和国商标法实施条例》第四十条的规定，依照《商标法》第四十四条的规定被撤销的注册商标，注册商标专用权自商标局的撤销决定作出之日起终止。对于本案而言，商标评审委员会作出第X号决定时，引证商标仍然属于有效注册商标，故商标评审委员会及一审法院以第（略）号“良心及图”作为引证商标评判申请商标是否违反《商标法》第二十八条的依据并无不妥。
综上所述，吉野家公司的上诉理某缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理某一百元，由北京吉野家快餐某限公司负担（已交纳）；二审案件受理某一百元，由北京吉野家快餐某限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘某
代理某判员岑宏宇
代理某判员石必胜
二○一一年四月二十日
书记员耿巍巍
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