中华人民共和国最高某民法院
民事判决书
(2000)民终字第X号
上诉人(原审被告)：本溪市溪湖区人民政府。住所地：辽宁省本溪市溪湖区X街。
法定代表人：崔某某，该区区长。
委托代理人：金某某，溪湖区旧区改造办公室副主任。
委托代理人：史振龙，本溪市振龙律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：辽河油田兴隆台采油厂联营公司。住所地：辽宁省盘锦市兴隆台区兴隆台采油厂。
法定代表人：高某某，该公司总经理。
委托代理人：冯龙元，盘锦油海律师事务所律师。
上诉人本溪市溪湖区人民政府(以下简称溪湖区政府)为与被上诉人辽河油田兴隆台采油厂联营公司(以下简称联营公司)合作建房和欠款纠纷一案，不服辽宁省高某人民法院(1998)辽民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了公开审理，现已审理终结。
经审理查明：1994年8月29日，溪湖区政府的下属部门本溪市溪湖区旧区改造办公室(以下简称旧改办)与联营公司签订了《溪湖民主小区改造合同》，约定：双方联合改造溪湖民主小区，范围为东起站前小区、西至站前小区、南起自由路、北至城中山底，共34公顷，第一期工程建筑面积为5万平方米。合作的组织形式为成立溪湖民主小区改造建设处，行政隶属于旧改办，经济上实行内部独立核算，以联营公司为主组建并整体承包经营，实行自主经营、自负盈亏、自我约束等。旧改办的义务为：办理建设所需的各种证照，提供当地政府及各职能部门给予溪湖老城区改造的全部优惠政策，向东电和本溪电管局申请免收动迁改造区原有电量的电贴费，争取免收新建面积的电贴费，在联营公司资金某位后10日内作好动迁工作，办理开工竣工所需一切手续，负责办理施工队伍的入境手续，协调公安部门维持施工期间的社会治安，协助办理商品房、公建房的销售，收取动迁户差额面积款和公建房部分的差价款。联营公司的义务为：应于1994年9月8日前注入工程资金200万元，余款按工程进度分期注入，确保工期和质量。双方还约定：共同选定改造区域内的设计方案，做好改造区内“三通一平”，费用由联营公司负担，共同进行动迁房、动迁单位、动迁面积的核实、户口登记、房照验证、签订协议等等。合同签订后，旧改办办理了5万平方米建设工程计划、用地许可等手续。从1994年9月开始动迁，合计动迁面积（略）平方米。1994年8月23日，联营公司向旧改办付款100万元。1995年3月1日，经联营公司引荐，辽河油田建筑安装总公司兴油二分公司(以下简称二分公司)与旧改办签订了《建筑工程施工合同》。该合同约定：二分公司承包施工溪湖民主小区改造工程43万平方米(其中包括民主小区商场、1#—9#住宅楼的土建、水暖、电照、护墙等)，工程价款暂定3700万元，按进度拨款，开工日期为1995年3月20日，竣工日期为1996年7月30日，质量等级为合格。施工合同签订后，联营公司即实际组织二分公司进行建设施工并向施工单位拨付工程款。截止到1996年9月20日，联营公司完成了5#商场、1#、5#、6#、7#住宅楼，以及锅炉房、变电所等建筑项目，经验收为合格，质量标准符合设计要求，并经市质检站、市建委审批同意进户使用。上述工程经辽宁省高某人民法院委托辽宁省建行鉴定，工程造价为（略）元。一审法院还委托辽宁宏达会计师事务所对“溪湖民主小区翻建改造工程处”在1994年12月至1997年12月期间进行工程管理的费用进行审计，结论为（略）元，委托辽河油田审计事务所对联营公司建设民主小区期间向辽河油田兴隆台采油厂借用流动资金某利息进行审计，结论为（略）元。经双方共同对账认可，联营公司为民主小区工程设计、土方运输、变电所工程、自来水接点等付出的费用为（略）元，旧改办为工程支付各种费用为（略）元。综上，民主小区改造工程总计投入费用为（略）元(包括联营公司支付的100万元在内)。此外，在施工期间，旧改办向联营公司借款两笔，1995年2月27日借30万元，1996年1月19日借5000元。经双方对账认可，从1994年9月开始至1997年9月30日，旧改办收取动迁户回迁差额面积款、增室费（略）元，收取动迁户进户费（略）元，出售商品房、摊床及出租摊床收款（略）元，以上实际收入为（略）元(其中包括联营公司预付的工程费100万元)。出售房屋应收款为（略）元。以上合计（略）元。旧改办从上述收入中先后共计付给联营公司（略）元，为民主小区改造工程支付各种费用（略）元。
另查明：联营公司应于1994年9月8日前注入工程资金200万元，但实际仅付100万元。1995年9月26日，旧改办未经联营公司同意，将民主小区改造规划3#、4#楼的建设用地3690平方米以380万元的价格出售给案外人本溪钢铁公司石灰石矿，造成联营公司无法按规划图建设3#、4#楼。民主小区的2#楼，建筑面积为（略）平方米，该楼呈L型，其中正楼部分按规划图标定的位置，有三分之一建在自由路路面上，因旧改办没有按照协议约定办理该路面地下管线的拆迁手续，造成联营公司无法对2#楼进行施工建设。规划图中民主小区X#楼的南山墙占压属于丹东铁路分局本溪车辆段房屋院墙，因旧改办未做通丹东铁路分局本溪车辆段的拆迁工作，造成该楼无法施工。1998年2月联营公司向一审法院起诉，请求终止履行合同，要求溪湖区政府给付工程款的损失（略）元，赔偿经济损失（略）元。在一审开庭审理过程中，联营公司还主张溪湖区政府于1995年2月和1996年1月两次向其借款共（略）元，迄今未还，要求溪湖区政府予以归还并支付利息，溪湖区政府对此事予以承认。
又查明：为溪湖民主小区锅炉房建设，联营公司负责人高某某与旧改办负责人金某某共同赴锦州市与锦州第二锅炉厂商谈购买锅炉事宜。经协商，由联营公司以辽河石油勘探局物资公司的名义向锦州第二锅炉厂订购了一台热水锅炉，并于1995年7月6日签订了合同，约定销售价格为105万元，包括安装费用。1995年8月28日辽河石油勘探局物资公司支付了105万元，同月30日，锦州第二锅炉厂交付了锅炉。在安装过程中，锦州第二锅炉厂提出增加合同造价，高某某同意增加45万元。为此，锦州第二锅炉厂于1998年3月31日向一审法院出证证明。溪湖区政府对这份证据存有异议，二审中又向锦州第二锅炉厂作调查，2000年7月17日，锦州第二锅炉厂向溪湖区政府出具证明证实：“根据原合同造价较低及施工过程中产生部分增项，经辽河油田高某某经理同意，总合同改为150万元。”
还查明：溪湖区政府承认旧改办为其内部非独立法人的部门，旧改办与联营公司的纠纷由其负责处理。
一审法院认为：双方当事人在自愿协商一致的基础上，以平等主体身份签订的《溪湖民主小区改造合同》合法有效。联营公司未按合同约定在开工前注入工程资金200万元是违约行为，溪湖区政府在履行合同中，擅自将建设用地转让他人，又没有按照合同约定履行其动迁义务和办理有关手续，也属违约行为。因双方当事人在履行合同中均有违约行为，故双方互不承担给付违约金某任。鉴于联营公司、溪湖区政府同意解除《溪湖民主小区改造合同》，予以照准。对联营公司在建设民主小区改造工程中实际投入产生的经济损失，溪湖区政府应予赔偿。依照《中华人民共和国民法通则》第112条、第115条的规定，判决如下：一、解除联营公司、溪湖区政府签订的《溪湖民主小区改造合同》；二、由联营公司承包建设竣工的溪湖民主小区改造一期工程的全部建筑及其各种配套设施，均归溪湖区政府处理；三、溪湖区政府返还联营公司投入建设民主小区改造工程款（略）元；四、溪湖区政府给付联营公司投入建设民主小区改造工程款（略）元的利息(利息按同期中国人民银行规定的逾期贷款利息标准计算，计息时间从1996年9月21日起至本判决确定的给付之日止)；五、溪湖区政府返还给联营公司借款（略）元及其利息(利息按同期中国人民银行规定的逾期贷款利息标准计算，计息时间从1998年2月25日起至本判决确定的给付之日止)；六、驳回联营公司、溪湖区政府双方其他诉讼请求。上述二、三、四项判决，于本判决生效后十日内履行。逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定执行。一审案件受理费（略）元，由溪湖区政府负担；鉴定费总计（略）元，由溪湖区政府负担(已负担3000元)。
溪湖区政府对一审判决不服，向本院上诉称：一审判决由上诉人返还被上诉人工程款（略）元，事实不清，证据不足，既有不合理的认定，又有重复计算的认定，还有违背政策的认定，应当从被上诉人请求的工程款中扣除由上诉人代扣代缴的建筑业税（略）元、工程质量维修保修金（略）元、自行销售商业用房收入（略）元、占用三套住宅的价款（略）元、铝合金某价款（略）元、辽河油田临时外网施工（略）元、辽阳市锅炉建筑安装公司外网工程（略）元、20吨锅炉本体及安装差价款（略）元、零星小楼被本溪市中级人民法院执行损失（略）元、建筑业管理费（略）元、不合理的利息（略）元、不应承担的施工管理费（略）元，此外，一审法院将等外取费的二分公司认定为乙类取费，与事实不符，多判了（略）元工程款应予扣除，据此请求本院对原判第三、四项予以改判。被上诉人联营公司答辩称：双方合同中已经约定免收建筑税，即使按照上诉人当庭解释，其上诉状中的建筑业税是指施工营业税，但依据本溪市政府的规定，施工营业税是先征后退，溪湖民主小区X年开工，1996年竣工，现在没有必要先征后退，上诉人也没有必要代扣代缴；同样，该工程已经竣工交付超过三年，保修期已过，现在也不能再扣除工程质量维修保修金；被上诉人直接销售商业用房收入（略）元，一审时已经算在溪湖区政府的拨款中了，双方已对账签字，故不应再扣除；被上诉人占用三间房屋是留守人员临时使用，只要工程款结算清楚了，将立即归还；铝合金某造价、锅炉本体及安装差价款以及工程管理费用是一审法院委托鉴定的结论，上诉人一审质证时没有异议，应当以鉴定结论为准；外网施工的工程费已经计入溪湖区政府的拨款之中，不能再行扣除；零星小楼被本溪市中级人民法院执行损失（略）元，是上诉人自己的过错造成的；本案的联建是由被上诉人委托改造，整体承包，自行设计，被上诉人不是一个施工单位，而是履行建设单位和投资开发单位的职责，发生管理费用是正常的，理所当然进入投资成本，计入工程造价之中，不存在扣除问题；一审判决保护的“利息”不是通常的“利息”，而是根据利率标准换算的国有资产占用费，应予保护；据此请求驳回上诉，维持原判。
本院认为：溪湖区政府和联营公司在自愿协商一致的基础上，以平等主体身份签订的《溪湖民主小区改造合同》，是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律法规的规定，应当认定为合法有效的合同。双方当事人在二审中对一审法院关于合同效力的认定和判决解除合同、由溪湖区政府接收处理联建的房屋、返还联营公司的投资和借款均没有异议，溪湖区政府上诉提出的应当扣减工程造价款12个具体问题，是对一审法院委托鉴定所做结论的异议。一审过程中，原审法院曾书面要求溪湖区政府提供相关的证据供鉴定使用，并在鉴定结论作出后组织双方对鉴定结论进行了质证，但溪湖区政府在质证时并没有提出有证据支持的异议。本院二审过程中，对上诉人溪湖区政府提出的异议和相关证据再次进行了质核。关于由溪湖区政府代扣代缴的建筑业税（略）元问题，因双方当事人签订的合同中已经约定免收建筑税，即使该建筑业税是指施工营业税，但依据本溪市政府的规定，施工营业税是先征后退，溪湖民主小区X年开工，1996年竣工，现在确实没有必要先征后退，溪湖区政府的上诉理由不成立。关于扣减工程质量维修保证金（略）元问题，该工程已于1996年7月竣工交付，合同约定的三年保修期已过，保修期内未发生保修纠纷，故上诉人溪湖区政府要求扣除工程质量维修保证金某有依据。关于扣减联营公司自行销售商业用房收入（略）元问题，因这笔收入在一审诉讼过程中已经双方当事人对账认可，确认已经计入政府的拨款之中，上诉人溪湖区政府未再提供应当扣减的其他证据，故该项请求也不能支持。关于联营公司占用三套住宅应当扣减价款（略）元问题，因该房屋仅是被临时占用，联营公司已表示即将房屋恢复原状归还，故不能判决该房屋归联营公司所有，扣抵工程款。关于扣减铝合金某价款（略）元问题，因一审鉴定是以本溪市工程预算审查管理中心的审查意见作为依据的，且在一审鉴定过程中，法院、鉴定单位和双方当事人对此进行了协商并征求了本溪市物价局的意见，上诉人一审质证时并未提供反证，其二审提交的证据并不能否认一审确认铝合金某际造价的鉴定程序和鉴定结论，故上诉请求不能支持。关于辽河油田临时外网施工（略）元、辽阳市锅炉建筑安装公司外网工程（略）元应否扣减的问题，因联营公司原先进行的临时外网施工工程是经过旧改办验收合格的，故该项费用应当计入工程造价，辽阳市锅炉建筑安装公司实施的外网工程费用（略）元，是上诉人溪湖区政府单方委托他人施工发生的费用，该笔费用一审时既计入了工程总造价，又计入了政府的拨款中，不存在重复计算的问题，亦不构成扣减联营公司工程款的理由。关于20吨锅炉本体及安装价款增加（略）元问题，一审鉴定的证据和溪湖区政府二审提交的证据均证明该项费用的增加，是因为安装过程中发生了增项，经双方当事人协商同意而增加了费用，溪湖区政府主张联营公司无权协商改变原合同价格，仍应以原合同价款进行结算，理由不成立。关于零星小楼被本溪市中级人民法院执行造成（略）元损失问题，因该楼被本溪市中级人民法院作为联营公司的财产予以强制执行时，溪湖区政府是明知的，其当时未提出异议，现在要求扣减联营公司的工程款没有依据。关于扣减建筑业管理费（略）元问题，因上诉人提交的证据没有原件，真实性不能确定，且双方在合同中约定的是免收，故溪湖区政府要求扣减此款依据不足。关于联营公司联建投资的利息（略）元问题，因联营公司的资金某入是向其上级单位辽河油田总公司借款而来，一审鉴定时认定该款利息的计息标准并未违反国家法律法规规定的幅度，且按照财政部《企业财务通则》的规定，该利息可以作为企业财务管理费用进入经营成本，故一审判决予以支持并对该利息未再计算利息损失是恰当的，应予以维持。关于联营公司的施工管理费（略）元问题，因本案的联建是由被上诉人联营公司委托改造，整体承包，自行设计，故联营公司已不是一个施工单位，而是履行建设单位和投资开发单位的职责，其发生的管理费用应当允许进入投资成本，计入工程造价之中，故不存在扣除问题。关于二分公司的取费等级能否认定为乙类取费问题，因一审时盘锦市X乡建设经济技术定额管理站已向法院出具书面证据，证明二分公司隶属辽河油田建筑安装总公司，其取费类别按总公司的级别执行。由于总公司的取费级别经当地主管部门核定为1995年甲类、1996年乙类，尽管二分公司在本溪市施工期间没有到当地定额站办理异地施工的取费手续，不等于二分公司就应当是等外取费，鉴定部门确定二分公司的取费等级为乙类是公正的。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人溪湖区政府的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）元，由上诉人溪湖区政府负担。
本判决为终审判决。
审判长胡仕浩
审判员王文芳
代理审判员吴晓芳
二000年十二月二十六日
书记员辛正郁
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