上诉人（原审原告）J.M.H.商标公司，住所地美利坚合众国俄亥俄州43054新奥尔巴尼市菲斯道X号。
法定代表人里德•威尔逊，助理秘书。
委托代理人徐洁，北京市浩天信和律师事务所律师。
委托代理人刘玉萍，北京市浩天信和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人杨某，该商标评审委员会审查员。
上诉人J.M.H.商标公司因商标驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年3月7日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
第（略）号“图形（指定颜色）”商标（简称申请商标）由J.M.H.商标公司于2006年7月26日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册。2009年2月2日，商标局作出编号为ZC（略）BH1的《商标驳回通知书》，决定：驳回申请商标的注册申请。J.M.H.商标公司不服，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。2010年1月18日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“图形（指定颜色）”商标驳回复审决定书》（简称第X号决定），依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十七条、第二十八条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条第一款的规定，决定：申请商标指定使用某化某、护肤用某妆剂、剃须后用kU喱、剃须后用某、防汗剂（化某用某）、假某、沐浴油珠、浴油、浴盐、体用某砂膏、泡沫浴剂、个人用某臭剂、个人用某精油、面部磨砂膏、护肤用某角质制剂、护发素、染发剂、毛发去某霜、洗某香波、喷发胶、头发定型剂、化某清洗某、非药物遮瑕棒、非药物洁面剂、吸油面纸、香水、皮肤用某砂盐、剃须膏、剃须用kU喱、沐浴乳、沐浴用kU喱、防晒剂（化某）、免日晒型晒黑制剂（化某）、晒前用某剂（化某）、晒后修护剂（化某）、爽身粉、去某、成套化某用某、身体用某洗某、非药物足部浴剂、非药物足部清新喷雾剂商品上的注册申请予以驳回；申请商标在指定使用某口气清新喷洒剂、百花香（香料）、个人用某石商品上的注册申请予以初步审定。J.M.H.商标公司不服第X号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：鉴于J.M.H.商标公司对申请商标与第X号图形商标（简称引证商标）指定使用某商品为类似商品没有异议，故仅对申请商标与引证商标是否构成近似进行评述。
商标近似是指商标文字的字形、读某、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用某相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。本案中，申请商标图案为一只展翅飞翔的鸟，引证商标图案中同样包含了展翅飞翔的鸟的形象，两者十分相似。而飞鸟图案构成了引证商标的显著部分，起到重要的识别作用。相关公众施以一般注意力难以区分两商标。两商标在颜色、构图上的细微差别，未对整体视觉效果上的近似性产生显著影响，两商标已构成指定使用某相同或类似商品上的近似商标。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号决定。
J.M.H.商标公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，并判令商标评审委员会就申请商标重新作出决定。其主要理由为：一、申请商标与引证商标在颜色、整体构成和整体视觉效果上完全不同，共存于指定使用某商品上不会在相关公众中产生混淆和误认，未构成指定使用某相同、类似商品上的近似商标。二、申请商标经过使用某经在中国建立起一定的市场声誉并为相关公众所知晓。根据J.M.H.商标公司的市场调查，并未发现引证商标被使用某指定的商品上。因此，在申请商标已经使用某引证商标未使用某情况下，应当维护已经形成和稳定的市场秩序以保护J.M.H.商标公司的既有合法利益。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明：引证商标（见下图）由上海日用某学品三厂申请注册，原专用某始于1979年10月31日。引证商标的现注册人为上海家化某合股份有限公司，核定使用某第3类“洗某膏、洗某、去某水、防颓水、去某水、烫发浆、烫发浆膏”商品上，经续展专用某期限至2013年2月28日。
引证商标（略）
2006年7月26日，J.M.H.商标公司向商标局提出申请商标（见下图）的注册申请，指定使用某第3类“口气清新喷洒剂、百花香（香料）、个人用某石、化某、护肤用某妆剂、剃须后用kU喱、剃须后用某、防汗剂（化某用某）、假某、沐浴油珠、浴油、浴盐、体用某砂膏、泡沫浴剂、个人用某臭剂、个人用某精油、面部磨砂膏、护肤用某角质制剂、护发素、染发剂、毛发去某霜、洗某香波、喷发胶、头发定型剂、化某清洗某、非药物遮瑕棒、非药物洁面剂、吸油面纸、香水、皮肤用某砂盐、剃须膏、剃须用kU喱、沐浴乳、沐浴用kU喱、防晒剂（化某）、免日晒型晒黑制剂（化某）、晒前用某剂（化某）、晒后修护剂（化某）、爽身粉、去某、成套化某用某、身体用某洗某、非药物足部浴剂、非药物足部清新喷雾剂”商品上。
申请商标（略）
2002年1月14日，南昌卷烟厂向商标局提出第（略）号“海鸟x及图”商标（见下图）的注册申请。2004年5月14日，该商标获准注册，核定使用某第3类“砂纸、烟用某精、牙某、香木”商品上，专用某限至2014年5月13日。
第（略）号“海鸟x及图”商标（略）
2003年1月29日，x向商标局提出国际注册第x号图形商标（见下图）的领土延伸保护申请。经商标局核准，该商标在中国的专用某期限自2003年1月29日起至2013年1月29日止，核定使用某第3类“牙某”商品上。
第x号图形商标（略）
2009年2月2日，商标局作出编号为ZC（略）BH1的《商标驳回通知书》。商标局认为：申请商标与南昌卷烟厂在“砂纸”等类似商品上已注册的第（略）号“海鸟x及图”商标近似；与上海家化某合股份有限公司在“洗某膏”等类似商品上已注册的引证商标近似；与x在“牙某”等类似商品上已国际注册的第x号图形商标近似。因此，决定：驳回申请商标的注册申请。
J.M.H.商标公司不服，向商标评审委员会提出复审申请。其主要理由为：申请商标指定使用某颜色为深酒红色，申请商标与第（略）号“海鸟x及图”商标及引证商标均区别明显，不会造成消费者的混淆和误认；第（略）号“海鸟x及图”商标和引证商标已连续三年停止使用，J.M.H.商标公司已向商标局申请撤销；申请商标与第x号图形商标在整体外观上存在一定区X区分，且双方签有共存协议。
2010年1月18日，商标评审委员会作出第X号决定。该决定认为：鉴于申请商标所有人向商标评审委员会提交了其与第x号图形商标所有人签署的商标共存协议，且该共存协议已经过公证认证，故申请商标与第x号图形商标之间的权利冲突已不存在。加之申请商标与第x号图形商标整体尚有一定差异，故二者未构成《商标法》第二十八条所规定的情形。申请商标为图形商标，描述了一只正在展翅飞翔的鸟的图形，而引证商标描述了在一个背景图形里展翅飞翔的鸟的图形，其中鸟的图形部分占据显著位置，起到重要的识别作用，两商标在整体外观、视觉效果、构图设计等方面相近，相关公众施以一般注意力难以通过细节的比对将两商标区别开来，若在类似商品上共存，易使相关公众混淆，以致对商品的来源产生误认。申请商标指定使用某洗某香波、去某、染发剂等商品与引证商标核定使用某洗某膏、去某水、烫发浆等商品属于类似商品，因此，在这些商品上，申请商标与引证商标已构成使用某类似商品上的近似商标。申请商标与第（略）号“海鸟x及图”商标整体尚可区分，不构成近似商标。故依据《商标法》第二十七条、第二十八条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条第一款的规定，决定：申请商标指定使用某化某、护肤用某妆剂、剃须后用kU喱、剃须后用某、防汗剂（化某用某）、假某、沐浴油珠、浴油、浴盐、体用某砂膏、泡沫浴剂、个人用某臭剂、个人用某精油、面部磨砂膏、护肤用某角质制剂、护发素、染发剂、毛发去某霜、洗某香波、喷发胶、头发定型剂、化某清洗某、非药物遮瑕棒、非药物洁面剂、吸油面纸、香水、皮肤用某砂盐、剃须膏、剃须用kU喱、沐浴乳、沐浴用kU喱、防晒剂（化某）、免日晒型晒黑制剂（化某）、晒前用某剂（化某）、晒后修护剂（化某）、爽身粉、去某、成套化某用某、身体用某洗某、非药物足部浴剂、非药物足部清新喷雾剂商品上的注册申请予以驳回；申请商标在指定使用某口气清新喷洒剂、百花香（香料）、个人用某石商品上的注册申请予以初步审定。
在原审庭审中，J.M.H.商标公司明确表示对申请商标与引证商标指定使用某商品为类似商品没有异议，并放弃有关引证商标注册状态不稳定而可能不构成申请商标注册障碍的起诉理由。
以上事实，有申请商标及引证商标档案、ZC（略）BHX号《商标驳回通知书》、第X号决定、J.M.H.商标公司在商标评审阶段提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，根据《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似的，不应予以核准注册。
申请商标指定使用某商品与引证商标核定使用某商品在功能、用某、生产部门、消费对象、销售渠道等方面相同或者存在较大的关联性，属于相同或类似商品。申请商标由一只正在展翅飞翔的鸟的图形构成；引证商标由一只正在展翅飞翔的鸟、波浪条纹的线条以及类似长方形的背景图案构成，飞鸟图形在引证商标的整个标志中处于突出而醒目的位置，为引证商标的主要识别部分。对比申请商标与引证商标中的飞鸟图形，二者在整体造型、首尾方向、翅展幅度等方面均十分接近，引证商标的主要识别部分与申请商标标志极为接近。虽然J.M.H.商标公司在其复审申请书中称申请商标为深酒红色，指定了商标标志的颜色，但引证商标并未指定颜色，存在引证商标使用某请商标指定的颜色的可能性；而且，在申请商标与引证商标主要识别部分极为接近的情况下，相关颜色的指定并不能起到根本性的区别作用。因此，申请商标与引证商标整体已构成近似商标。第X号决定和原审判决关于申请商标与引证商标已构成指定使用某相同或类似商品上的近似商标的认定并无不当，本院予以维持。J.M.H.商标公司关于申请商标与引证商标未构成指定使用某相同、类似商品上的近似商标的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。
J.M.H.商标公司提交的证据不足以证明申请商标经过使用某产生了显著的区别特征，能够使中国的相关公众将其与引证商标相区分，从而避免对商品来源产生混淆误认。在引证商标为现行有效的注册商标的情况下，应当维护引证商标权利人的合法权利，避免造成相关公众对商品来源可能产生的混淆误认。因此J.M.H.商标公司关于在申请商标已经使用某引证商标未使用某情况下，应当维护已经形成和稳定的市场秩序以保护J.M.H.商标公司的既有合法利益的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，第X号决定和原审判决认定事实清楚，适用某律正确，应予维持。J.M.H.商标公司的上诉请求和上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费人民币各一百元，均由J.M.H.商标公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长莎日娜
代理审判员周某
代理审判员钟鸣
二○一一年六月二日
书记员王颖慧
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