原公诉机关湖南省湘潭市X区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，无业，住（略）。2011年11月3日因涉嫌犯盗窃罪，被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年12月8日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
上诉人（原审被告人）廖某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，无业，住（略）。2011年11月3日因涉嫌犯盗窃罪，被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年12月8日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
湖南省湘潭市X区人民法院审理湖南省湘潭市X区人民检察院指控原审被告人李某、廖某犯盗窃罪一案，于二O一二年四某一日作出（2012）雨法刑初字第X号刑事判决。原审被告人李某、廖某均不服，分别向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2011年10月8日至11月3日期间，被告人李某、廖某两人携带插片等开锁工具流窜于湘潭市、浏某、娄底市等地入室盗窃现金、财物，共同盗窃作案5次，盗窃财物价值共计19457元。案发后，侦查人员从两被告人身上扣押赃款2920元，分别发还给被害人段某某600元，谢某某2320元。证实上述事实的证据有报案报告、被害人陈述、证人证言、作案现场指认笔录和照片、监控录相、价格鉴定结论、被告人供述、扣押清单与照片、抓获经过及人口信息资料等。原审判决认为：被告人李某、廖某以非法占有为目的，流窜作案，采取秘密手段某室盗窃，盗窃财物数额巨大，其行为已构成盗窃罪。在共同犯罪中，被告人李某、廖某均起主要作用。但被告人廖某在盗窃中所起作用较小，应酌情从轻处罚；被告人廖某认罪态度好，能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四某、第二十五条第一款、第二十六条第一、四某、第六十七条第三款、第四某五条、第四某七条、第五十二条、第五十三条之规定，遂判决：一、被告人李某犯盗窃罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金三万九千元。二、被告人廖某犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三万九千元。
宣判后，原审被告人李某以“第3、4、5笔盗窃不是自己所为”、“家庭困难请求减免罚金”，原审被告人廖某以“系初犯，认罪态度好，部分退赃”，“在共同盗窃中相对起作用小，应定从犯”，“分赃较少，判处罚金过重”为由分别向本院提出上诉，请求从轻处罚。
经审理查明：
1、2011年11月3日凌晨，上诉人（原审被告人）李某、廖某两人携带插片等开锁工具到湘潭市X区四某三栋X号段某某家，廖某负责望风，李某则采用塑料卡片插开门锁的手段某入室内，盗得现金600元及一台杂牌手机、一台天籁牌手机。经湘潭市X区价格认证中心鉴定：杂牌手机价值245元；天籁手机价值756元。
2、2011年11月3日凌晨，两上诉人又到该社区X排三栋谢某某家，采取同样手段某分工，入室盗得现金2320元。
3、2011年10月22日凌晨，两上诉人到娄底市商业局宿舍北栋一单元X室胡某某家，采取同样手段某分工，入室盗得现金4800元。
4、2011年10月9日凌晨，两上诉人到浏某人民路醴浏某厦尚意宾馆X号房，采取同样手段某分工，入室盗得现金300元及一台相机、一台诺基亚手机、一台天宇牌手机。经鉴定：一台相机及二台手机价值分别为640元、910元、686元。
5、2011年10月8日凌晨，两上诉人到浏某北正路东风旅社X号房，采取同样手段某分工，入室盗得现金8200元。
综上，两上诉人共同盗窃作案5次，盗窃财物共计价值19457元。案发后，侦查人员从两上诉人身上扣押赃款2920元，分别发还给被害人段某某600元，谢某某2320元。
上述事实有经一审庭审举证、质某、认证的下列证据予以证实：
1、被害人段某某的陈述。证实：2011年11月3日凌晨，他家被盗一台杂牌手机、一台天籁牌手机、现金600元的情况。
2、被害人谢某某的陈述。证实：2011年11月3日凌晨，在她家她丈夫的裤子口袋里有2320元现金被人盗走。
3、被害人胡某某的陈述。证实：2011年10月22日凌晨，他家被盗现金4800元的情况。
4、被害人朱某陈述。证实：2011年10月9日凌晨，他入住浏某人民路醴浏某厦尚意宾馆1788房，被盗现金300元、手机二台、相机一台的事实。
5、被害人马某、王某某的陈述。证实：2011年10月8日凌晨，他俩入住浏某北正路东风旅社X号房，马某被盗8000元、王某某被盗200元。
6、证人毛某某的证言。证实：2011年11月3日早晨约2点钟，入住他在湘潭市X路金海商贸城旅社的一高一矮的青年男子喊他开大门，说是要出去上网。
7、证人蔡某某的证言。证实：2011年11月3日5时左右，保安队员钟宏亮打电话告诉他，九华示范区逸墅庄园西围墙有两个形迹可疑的人爬围墙出去了。后来他安排人员盯住那两个可疑人，并告诉派出所，在软件学院金钻钱柜网吧将其抓获带至九华分局盘查。
8、搜查笔录及扣押清单、照片。证实：扣押了上诉人的作案工具。
9、指认笔录及现场照片。证实：上诉人廖某指认作案现场的情况记录。
10、发还清单及领条。证实：被追回的赃款2920元，发还给被害人段某某600元，谢某某2320元。
11、价格鉴定结论。证实：被盗手机及相机的价格鉴定情况。
12、光碟一张。证实：上诉人李某、廖某在浏某盗窃2次的现场监控录相事实。
13、上诉人李某、廖某的供述。证实：两上诉人作案5次的犯罪事实，且与上述证据吻合，能相互印证。
14、抓获经过。证实：两上诉人的到案情况。
15、上诉人的户籍证明。证实：两上诉人的个人基本情况。
本院认为：上诉人（原审被告人）李某、廖某以非法占有为目的，流窜作案，采取秘密手段某室盗窃，盗窃财物数额较大，其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，上诉人李某起了主要作用，是主犯，上诉人廖某起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。上诉人廖某仅因形迹可疑被公安机关采取强制措施后，如实供述公安机关未掌握的罪行，以自首论，依法可以从轻或减轻处罚。上诉人李某提出“第3、4、5笔盗窃不是自己所为”，经查，第3笔盗窃有上诉人李某自己的供述，第4、5笔盗窃有监控录相显示其到达作案现场，有被害人陈述、同案犯廖某的供述及指认现场照片和笔录，各证据之间吻合，能相互印证。因此，该上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人李某还提出“家庭困难，要求减免罚金”，经查，财产刑根据被告人的犯罪事实与量刑情节判处，家庭困难不是判处减免罚金的理由，但在执行罚金刑时依据《中华人民共和国刑法》第五十三条之规定，在遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的情形，可以酌情减少或者免除。因此，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人廖某上诉提出“系初犯、认罪态度好、部分退赃”，经查，原审法院已认定，并且在量刑时予以了考虑。因此，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人廖某上诉提出“在共同盗窃中相对作用小，应定从犯”。经查，上诉人廖某参与的五次盗窃案中，负责望风，上诉人李某采用插片开锁、窃取财物，在共同犯罪中廖某起了次要作用。因此，该上诉理由成立，本院予以采纳。上诉人廖某还提出“分赃较少，判处罚金过重”。经查，原审法院是依据被告人犯罪事实与量刑情节判处罚金，上诉人廖某虽分赃较少，但原审判决对其判处的罚金刑适当。因此，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定审判程序合法，定罪准确，但量刑不当。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四某、第二十五条第一款、第二十六条第一、四某、第二十七条、第六十七条第二款、第四某五条、第四某七条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭市X区人民法院（2012）雨法刑初字第X号对上诉人李某、廖某的定罪部分；
二、撤销湖南省湘潭市X区人民法院（2012）雨法刑初字第X号对上诉人李某、廖某的量刑部分；
三、上诉人李某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万九千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年11月3日起至2014年11月2日止；罚金限在本判决生效三日内缴纳。）
四、上诉人廖某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三万九千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年11月3日起至2014年5月2日止；罚金限在本判决生效三日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长谭铁强
审判员胡某奇
代理审判员徐辉
二O一二年五月十一日
书记员王某
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四某盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四某五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四某七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
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