上诉人（原审原告）金利来（远东）有某，住所（略）-X号金利来集团中心七楼。
法定代表人曾某，执行董事。
委托代理人张某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京倍增知识产权代理有某职员，住（略）。
委托代理人闫某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京倍增知识产权代理有某职员，住（略）。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人李某某，该商标评审委员会审查员。
委托代理人杨某，该商标评审委员会审查员。
原审第三人浙江万盛某实业有某，住所地中华人民共和国浙江省兰溪市城郊岩头。
法定代表人盛某，董事长。
委托代理人程某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
上诉人金利来（远东）有某（简称金利来公司）因商标异议复审行政纠纷一案,不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2010）一中知行初字第X号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院2011年4月12日受理本案后,依法组成合议庭进行了审理。上诉人金利来公司的委托代理人张某某，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人李某某，原审第三人浙江万盛某实业有某（简称万盛某公司）的委托代理人程某某于2011年6月23日到庭接受了本院询问。本案现已审理终结。
被异议商标系第（略）号“今利来x”商标，由万盛某公司于2001年5月21日提出注册申请。2006年11月6日，中华人民共和国国家工商行政管理局商标局（简称商标局）针对金利来公司的申请，作出（2006）商标异字第X号《“今利来x”商标异议裁某》（简称第X号裁某），裁某被异议商标予以核准注册。金利来公司于法定期限内提出复审申请。2009年10月19日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“今利来x”商标异议复审裁某》（简称第X号裁某），裁某被异议商标予以核准注册。金利来公司不服，起诉至北京市第一中级人民法院，请求撤销第X号裁某。
北京市第一中级人民法院认为：一、被异议商标的中文部分“今利来”与三引证商标的中文部分“金利来”呼叫近似，彼此构成近似标识，但是由于被异议商标指定使用某商品与三引证商标核定使用某商品在功能、用某、主要原料、生产和销售渠道等诸因素上均存在很大差异，明显不属于类似商品，故被异议商标与三引证商标不构成使用某类似商品上的近似商标。二、金利来公司在商标评审阶段所提交的证据不足以证明三引证商标在被异议商标申请日前已成为驰名商标，商标评审委员会关于被异议商标未违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条第二款规定的认定正确。三、金利来公司提交的证据不能证明其在先的“金利来”商号在被异议商标指定使用某纸牌、扑某等商品制售领某已经具有某名度，现有某据不足以证明争议商标违反了《商标法》第三十一条的规定。四、金利来公司关于万盛某公司注册被异议商标具有某显主观恶意的主张，缺乏相应的事实依据。综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“今利来x”商标异议复审裁某》。
金利来公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第X号裁某，判令商标评审委员会重新作出行政裁某。其主要理由是：一、使用某第25类商品上的“金利来x及图”商标在2004年已经被认定为驰名商标，实际上在被异议商标申请注册之前就已经具有某当的知名度和影响力，应当作为驰名商标予以跨类保护。二、被异议商标指定使用某商品与三引证商标核定使用某商品都是常见的生活必需品，经常接触易使公众产生联想，误认为被异议商标与驰名商标注册人可能具有某殊关系，进而将削弱、淡化金利来公司的驰名商标。被异议商标的注册具有某显的主观恶意，被异议商标是对“金利来”商标的抄袭、摹仿。三、“金利来”作为金利来公司在先使用某字号，享有某高的信誉和知名度，原审法院认定现有某据不足以证明金利来公司享有《商标法》第三十一条规定的在先权利，属于认定事实错误。
商标评审委员会和万盛某公司服从原审判决。
经审理查明：被异议商标系第（略）号“今利来x”商标，由万盛某公司于2001年5月21日申请注册，指定使用某商品为第16类：纸牌、扑某、笔记本、小册子（手册）、便笺簿、年画、印刷品、纸箱、纸张（文具）、练习本。
引证商标一系第X号“金利来”商标，申请日期为1990年11月19日，核定使用某商品为第25类：皮某带、人造革裤带，经续展专用某期限至2011年11月29日。
引证商标二系第X号“金利来”商标，申请日期为1990年11月19日，核定使用某商品为第18类：皮某和人造皮某、皮某、皮某子、鞭和鞋皮某垫、行李某、旅行袋、旅行箱、帆布背包、手提包、公事皮某、公文包、钱包、钥匙包、人造皮某箱、人造革包、人造革裤带、背包、公事包、雨伞、手杖，经续展专用某期限至2011年11月29日。
引证商标三系第X号“金利来x及图”商标，申请日期为1991年6月15日，核定使用某商品为第24类：布、丝绸缎子、印花丝织品、毛某、毛某品、纤维织物、各种棉布、（麻）布、衬料（纺织品）、内衣针织织品、床单、台布、被子、枕套、毛某，经续展专用某期限至2012年6月9日。上述三引证商标的现注册人均为金利来公司。
2006年11月6日，商标局针对金利来公司提出的异议，作出第X号裁某。该裁某认为，金利来公司在先注册商标核定使用某商品与被异议商标指定使用某商品在功能、用某等方面截然不同，不属于同一种或者类似商品；“今利来”与“金利来”首字不同，被异议商标在其指定商品上注册和使用某会误导公众，也不会损害金利来公司的利益。据此裁某：金利来公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
金利来公司不服，于2006年11月22日向商标评审委员会提出复审申请。其主要理由为：一、“金利来”、“x”、图形商标及其组合商标蕴含了金利来公司的智力劳动成果，具有某创性和显著性；二、“金利来x及图”商标是金利来公司长期使用某驰名商标，应给予跨类保护；三、被异议商标与引证商标相近似，且指定使用某品相互关联，二者构成使用某类似商品上的近似商标；四、被异议商标是对引证商标的复制抄袭，具有某观恶意，构成不正当竞争。同时，金利来公司向商标评审委员会提交了企业、产品及销售、税收等情况简介、所获荣誉证书复印件、报刊宣传资料复印件、广告合同与发票复印件、金利来公司其它商标注册证复印件、与其注册商标有某的判决书、裁某、决定书复印件等证据。
2009年10月19日，商标评审委员会作出第X号裁某，该裁某认为：一、“金利来x及图”商标在第16类商品上并未在先注册，其在第18类、第24类、第25类等类别上核定使用某商品与被异议商标指定使用某商品均不属于类似商品，被异议商标与金利来公司的注册商标未构成类似商品上的近似商标；二、金利来公司提交的证据不足以证明在被异议商标申请注册之前，引证商标已构成驰名商标，且被异议商标指定使用某商品与引证商标核定使用某商品差别较大，不易误导公众，不至损害金利来公司的商标利益，不属于《商标法》第十三条规定的情形；三、金利来公司称被异议商标是抄袭引证商标的不正当竞争行为，但缺乏相关依据，故对其主张不予认可。据此，裁某被异议商标予以核准注册。
另查，2004年11月12日，商标局认定金利来公司使用某第25类服装、领某、鞋商品上的“金利来x及图”商标为驰名商标。
在本院审理中，金利来公司认可其在商标评审阶段并未明确提出关于被异议商标违反《商标法》第三十一条的规定，侵害金利来公司在先商号权的主张。
以上事实有某异议商标与引证商标档案、第X号裁某、第X号裁某、《商标异议复审申请书》、金利来公司在复审程某中提交的证据及各方当事人陈述等在案佐证。
本院认为：首先，关于被异议商标是否违反《商标法》第十三条第二款规定的问题。根据《商标法》第十三条第二款的规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。金利来公司为证明引证商标的知名度，向商标评审委员会提交了企业及其产品销售等情况的简介、所获的荣誉证书、广告合同及发票、以及与其注册商标有某的判决书、裁某、决定书等证据。其中，企业及产品销售、税收等情况简介系其自行制作；广告合同约定的履行期均在2000年和2001年，与被异议商标注册申请时间间隔较近；广告费发票中部分显示的时间在被异议商标注册申请日之后，部份并未指向三引证商标，且无广告合同与之相互印证；荣誉证书中部分显示的时间在被异议商标注册申请日之后，部分不能确定与三引证商标有某；判决书、裁某以及决定书等均未涉及三引证商标是否为驰名商标的问题。因此，金利来公司在商标评审阶段所提交的证据不足以证明三引证商标在被异议商标申请日前已达到驰名状态。此外，金利来公司认为被异议商标的注册具有某显的主观恶意，被异议商标是对“金利来”商标的抄袭和摹仿，但未提交相关证据予以证明。综上，原审判决关于被异议商标未违反《商标法》第十三条第二款规定的认定正确。金利来公司关于引证商标在被异议商标申请注册之前已经成为驰名商标，以及被异议商标是对引证商标的抄袭和摹仿，其注册将削弱、淡化金利来公司驰名商标的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
其次，关于被异议商标是否违反《商标法》第三十一条规定，损害金利来公司在先商号权的问题。由于金利来公司在商标评审阶段未提出该项理由，商标评审委员会作出的第X号裁某亦不涉及上述问题，故被异议商标是否损害金利来公司在先商号权的问题不属于本案的审理范围。原审判决作出现有某据不足以证明被异议商标违反《商标法》第三十一条规定的认定，违反了程某性规定，本院对此予以纠正。
综上，金利来公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，审理程某虽有某疵，但由于该瑕疵并未影响本案的最终结论，故本院在予以纠正的同时，对原审判决予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由金利来（远东）有某负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张冰
代理审判员谢甄珂
代理审判员陈曦
二○一一年七月十八日
书记员张见秋
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