海南省海南中级人民法院
民事判决书
(2001)海南经终字第X号
上诉人(原审原告，反诉被告)：儋州联兴实业有限公司，住所地儋州市热作两院宝岛新村红星队。
法定代表人：杨某某，该公司总经理。
委托代理人：陈平，海南为先律师事务所律师。
上诉人(原审被告，反诉原告)：琼中县乘坡农场木制品厂，住所地琼中县乘坡农场车队。
法定代表人：许某某，该厂厂长。
委托代理人：隆咏梅，海南圣合律师事务所律师。
上诉人儋州联兴实业有限公司(简称联兴公司)因与琼中县乘坡农场木制品厂(简称木制品厂)买卖合同纠纷一案，不服琼中县人民法院(2000)琼中经初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院审理认为，联兴公司与木制品厂签订的合伙合同是企业之间的联营关系，该联营合同约定双方共同经营、共享分利、共担风险，符合法律规定，该联营合同有效。双方签订的定购工地承包合同及工地移交协议书是联营合同的补充。在联营期间的债权债务未清算，盈亏尚未确定的情况下，联兴公司起诉要求乘坡农场木制品厂退还其在联营期间的投资款，乘坡木制品厂反诉请求判令联兴公司分担联营期间产生的亏损责任，本院不予支持，据此原审法院判决：一、驳回联兴公司的本诉请求；二、驳回乘坡木制品厂的反诉请求。本案本诉案件受理费5816元，由联兴公司负担，本案反诉案件受理3933元，由乘坡木制品厂负担。
上诉人联兴公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、联兴公司与木制品厂之间发生的是购销(买卖)关系，而不是联营关系，事实证明，双方无共同出资，共同经营的情形，不符合联营合同的法律要件，原审认定本案为联营关系是错误的；2、联兴公司与木制品厂签订的《乘坡农场橡胶木工地移交协议书》，经双方盖章并已部分履行，木制品厂对该协议书也无异议，一审中经双方到法院对帐结算，确认木制品厂欠款（略）元之事实清楚，而原审法院却对木制品厂欠款的事实未作实体处理，明显是没有依法履行职责，使对方逃避应付欠款的责任。因此，一审判决认定事实不清，适用法律不当，故恳请二审法院明察，依法撤销原审判决，判令木制品厂返还购木款（略）元及利息，并偿付2万元违约金给我公司，由木制品厂承担本案全部诉讼费用。
上诉人木制品厂上诉称，其在一审中的反诉主张有明确的事实和法律依据，原审法院对双方的联营关系所产生的盈余亏损情况没有组织结算，致使本案反诉原告的主张得不到支持，双方的联营纠纷也不能解决，故请求二审法院查明事实，判决联兴公司承担违约责任并赔偿损失。
联兴公司及木制品厂均未作出相应的书面答辩。
经审理查明，1999年9月13日，国营乘坡农场将240亩的橡胶原木划拨给国营乘坡农场木制品厂更新，划拨价款为（略）．38元，省农垦总局监管经费为3877．53元，总价款为（略）．91元。根据省农垦总局橡胶原木划拨的有关规定，木制品厂须在规定的期间内将上述（略）．91元汇入省农垦总局财务处指定的帐户内，否则将视为划拨无效，没收押金3万元。木制品厂当时没有资金支付该笔划拨款，经他人介绍木制品厂找到联兴公司，要求联兴公司借款给其更新240亩橡胶原木，联兴公司当即予以拒绝，但联兴公司提出，如果由本公司购买木制品厂更新240亩橡胶原木加工的板材，其公司可提前预付购板材款（略）．91元给木制品厂。于是联兴公司与木制品厂协商橡胶木板材买卖事宜，当时双方约定（略）．91元购板材的预付款，由联兴公司以木制品厂的名义直接支付给省农垦总局财务处。为防止国家乘坡农场知识，木制品厂无资金开发更新划拨的橡胶原木，而将其划拨指标取消。因此，木制品厂与联兴公司在1999年10月27日签订《橡胶木板方材定购合同书》的同一天，也签订了联营更新橡胶木的《合伙合同书》，其合伙合同约定，木制品厂将240亩橡胶木作为合伙条件，联兴公司负责投资购橡胶木款共（略）．91元作为合作条件。工地开工的收入，先收回联兴公司投入的本金（略）．91元，而后除去劳务费、税收等，剩下的纯利润，农场得30％纯利，木制品厂与联兴公司各得35％，如亏损，双方各承担50％的责任。但农场的30％纯利，则由木制品厂处理。双方合伙期间法人是许某某，而厂的产品销售和厂的各重要事务活动，都要与联兴公司商议同意后方可进行，不能单方自行决定。工地开工费暂由联兴公司负责，待工地有收入后补回。经费的收支管理由双方各派一名财务人员参与管理，收回木款留下（略）元作为工地的流动资金等条款。《橡胶木板方材定购合同书》约定，木制品厂将国营乘坡农场划拨给其更新橡胶原木加工成板方后出售给联兴公司，供货数量约为（略），供货价格为：自然板方每立方米1180元。规格料每立方米700元(合同书第八条)；定金和付款方式为：联兴公司到工地去运货时，先运（略）．91元的货(板方)，余下2万元作为定金(合同书第九条)，验收方法由双方各派两名验收人员在工地共同验收，供货运输则由联兴公司自行负责，运费也由联兴公司承担。该合同还对供货板料的规格以及违约责任作了规定，签订上述合同的同日(即1999年10月27日)，联兴公司依约将（略）．91元分两笔(即一笔为31万元，另一笔为（略）．91元)支付给省农垦总局财务处指定的海口农行垦区帐号为（略）的帐户内，尔后省农垦总局财务处、省农垦总局胶园监管中心以及国营乘坡农场联合下文通知允许某方动工砍伐240亩橡胶原木。木制品厂据此砍伐通知与联兴公司磋商，要求联兴公司垫借采伐开工所必须筹措的资金，包括工地采伐劳务费、工地管理费等，由联兴公司考虑到已预付购买橡胶板方材款（略）．91元，如不垫借工地开工采伐费用，那么预付购板材的款项也将无法回收，于是联兴公司便同意了木制品厂垫借工地采伐费的要求。从1999年11月5日至1999年12月23日止，联兴公司垫借给木制品厂工地管理费、劳务采伐费共计（略）元。
1999年11月3日，木制品厂与联兴公司签订了一份《工地承包合同书》，该合同书对采伐工地管理人员的工资、生活费标准作了如下规定：
一、工地管理人员共11名，其中许某某派7名，杨某某派4名，工地管理人员工资按每人每月800元计算，生活费按13人，每天9元计算，两项支出为（略）．00元；
二、采伐劳务费，按每立方板材计价190元，结算时按实际板材数计算。(采伐劳务过程中的工伤则由许某某负责)。
三、工地管理费和采伐劳务费由许某某承包，但由杨某某暂负责资金。根据每天的实际板料付给许某某工地使用费，进工地当天先付给许某某工地费5000元，以后根据实际天数开支，多还少补等。
合同签订后，1999年11月4日240亩橡胶林木工地正式开工，木制品厂及联兴公司既没有共派财务人员，也不设立联营帐目，联兴公司派驻验收人员周海波、陈焕庭长驻工地，周海波、陈焕庭的工资、生活费由联兴公司负担，而木制品厂长驻工地的验收人员及其他管理人员的工资、生活费则由木制品厂发放。
此外，采伐工地开工后，双方都严格按照《橡胶木板方材定购合同书》第六条的验收规定执行，即联兴公司验收人员在木制品厂开出的销售报告单上对所购板方的规格、数量核对无异后，再由双方验收人员签名予以确认，联兴公司才能将所购板材运走。
上述240亩橡胶林木工地开采一个多月后，木制品厂提出采伐原木已接近尾声，要求与联兴公司就双方的买卖关系作初步结算，联兴公司表示同意，于是，1999年12月23日，由木制品厂法定代表人许某某的丈夫郭超勇及该厂验收负责人庞日明共同执笔起草了一份《乘坡农场橡胶木工地移交协议书》，郭超勇作为木制品厂代表人在该协议书上签名，并加盖“琼中县乘坡木制品厂”印章，联兴公司法定代表人委某其胞兄杨某勇在该协议书签字盖公章。一审开庭中木制品厂法定代表人许某某承认她事后看过该协议书，这与二审期间郭超勇所说的许某某事后知道签订协议相一致。该协议书主要约定，乘坡农场划拨给许某某的240亩橡胶木款为（略）．90元及工地使用费（略）元共计人民币（略）．00元是由联兴公司投资的(协议书第一条)；联兴公司已购自然板料和规格料共200个m3(实际按单据结算为准)，板料单价为自然料1180元／m3，规格料为700元／m3，合计人民币（略）元(实际应以单据结算为准)，木制品厂接收工地后应还清联兴公司的工地余款(协议书第二条)。还款方式为，木制品厂接收工地后分批还款给联兴公司，第一批从1999年12月25日至同年12月30日，木制品厂先还（略）元；第二批从1999年12月31日至2000年11月11日再还（略）元。以后联兴公司到木制品厂工地运货时，以实际单据结算为准，确定最后应还给联兴公司的余款。同时木制品厂可以货抵款。木制品厂接收工地期间，联兴公司可派一人在木制品厂索款(协议书第四条)；除不抗拒的外力影响，木制品厂不能按时还款，联兴公司有权罚木制品厂（略）元整。该协议书签订后，木制品厂法定代表人许某某于2000年1月4日亲手将（略）元现金交给联兴公司，尔后在联兴公司催讨欠款的情况下，木制品厂依双方签订的协议书第四条的规定，以部分板材抵偿欠款，即从1999年12月30日至2000年1月21日止，木制品厂以自然板材92．（略），规格料20．（略）抵偿欠款（略）．77元。2000年10月26日，一审审理期间，原审法院组织木制品厂及联兴公司对买卖橡胶板材进行结算，最后双方确认，联兴公司总共收到木制品厂的板材总数及价款为：1、自然板材总共为230．（略），每立方米价格按定购合同规定的1180元计，价格为（略）．40元；2、规格料总共为74．（略），每立方米按定购合同规定的700元计，价款为（略）．65元，上述两项合计板料总价款为（略）．05元。
另查明，琼中县乘坡农场木制品厂于1998年12月10日到琼中县工商局正式登记注册前曾经使用“琼中县乘坡木制品厂”的名称及公章进行民事活动，琼中县乘坡农场木制品厂法定代表人许某某在一审开庭中称“琼中县乘坡农场木制品厂”与“琼中县乘坡木制品厂”系同一个单位，承认“琼中县乘坡木制品厂”的债权债务由“琼中县乘坡农场木制品厂”承担。本案中，木制品厂与联兴公司签订《乘坡农场工地移交协议书》上木制品厂使用的公章全称为“琼中县乘坡木制品厂”，一审中木制品厂给原审法院出具的“法定代表人身某证明书”、“授权委托书”及“答辩状”上所盖的公章与上述协议书盖的“琼中县乘坡木制品厂”的公章名称是一致的，证明木制品厂确实一直对外进行民事活动都是使用“琼中县乘坡木制品厂”及“琼中县乘坡农场木制品厂”两枚公章。
以上事实有双方签订的《合伙合同书》、《工地承包合同书》、《橡胶木板方定购合同书》、《乘坡农场橡胶木工地移交协议书》、付款、收款、还款凭证、对帐结算书、一审开庭笔录、二审询问笔录等证据在案为凭，这些证据均已经双方质证，可以采信。
本院认为，上诉人联兴公司与上诉人木制品厂签订的《橡胶木板方材定购合同书》以及《乘坡农场橡胶木工地移交协议书》合法有效，应受法律保护。且合同在履行过程中，联兴公司与木制品厂均严格按照该定购合同书第九条的规定履行，即联兴公司到木制品厂工地提货(板材)的货款就是联兴公司提前代木制品厂支付给省农垦总局财务处的购木款。同时，双方当事人在履行该定购合同的过程中，自始至终一直按该合同第八条规定的板材价格进行结算，特别是双方签订的《乘坡农场橡胶木工地移交协议书》，木制品厂承认拖欠联兴公司购木款及工地使用费的事实清楚，事后木制品厂法定代表人许某某也按协议约定将（略）元现金退还给联兴公司，木制品厂还依该协议书规定的以货(板材)抵偿欠款的方式，总共以自然板料92．（略）、规格料20．（略）的板材抵偿欠款（略）．772元，据此，可以证明木制品厂对该协议书约定的退还欠款的义务已部分履行，造成不能全部履行该协议约定义务的责任在于木制品厂，因此，木制品厂依法应承担违约责任。现上诉人木制品厂提出双方履行的是《合伙合同书》，主张双方发生的是联营关系，经二审核实，在橡胶木采伐加工工地，木制品厂与联兴公司没有相互委派会计、出纳人员，没有设立联营帐目，双方在工地验收人员的工资、伙食费均由双方各自承担，木制品厂上诉主张双方系联营关系，既没有提供共同经营的事实，也没有提供共同出资的证据。不符合联营合同“共同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏”的法律特征，故上诉人木制品厂这一上诉主张没有事实根据，也没有法律依据，本院依法不予支持。木制品厂提出的其出资（略）．91元的问题，在木制品厂自己起草的由双方当事人签订并部分履行的《乘坡农场橡胶木工地移交协议书》中，该协议确认全部购木款(即（略）．91元)均由联兴公司支付，故木制品厂的这一请求显然也是无理的，其主张亦不予采纳。至于上诉人木制品厂一审中反诉要求联兴公司承担联营亏损损失（略）元及承担木制品厂采伐工地误砍乘坡农场橡胶木损失（略）元，缺乏事实根据，一审判决驳回其反诉请求正确，应予维持。上诉人联兴公司支付给木制品厂购木款及工地使用费合计（略）．91元，扣减联兴公司已运走的木板材价值（略）．05元，再扣除木制品厂已退还的（略）元，木制品厂实际拖欠联兴公司的购木款为人民币（略）．86元。上诉人联兴公司上诉请求判令木制品厂返还多付的购木款及承担违约责任有理，证据确实、充分，应予支持。一审期间双方当事人在原审法院主持下已对买卖橡胶木板材的收货凭证作了结算，二审中，双方当事人对该结算均表示无异议，故原审法院以双方当事人对“联营期间的债权债务未清算，盈亏尚未确定”为由判决驳回联兴公司的诉讼请求缺乏事实根据及法律依据，原审认定事实错误，适用法律不当，依法应予纠正。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：
一、维持琼中县人民法院(2000)琼中经初字第X号民事判决之第二项，即驳回琼中县乘坡农场木制品厂的反诉请求。
二、撤销琼中县人民法院(2000)琼中经初字第X号民事判决之第一项，即驳回儋州联兴实业有限公司的本诉请求。
三、琼中县乘坡农场木制品厂应于本判决发生法律效力之日起十日内退还儋州联兴实业有限公司购木款（略）．85元及逾期付款违约金（略）元，逾期还款则加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费及反诉费共计（略）元全部由琼中县乘坡农场木制品厂负担。其中一、二审案件受理费各5816元，儋州联兴实业有限公司已预付，限琼中县乘坡农场木制品厂在接到本判决书之日起10日内付给儋州联兴实业有限公司。
本判决为终审判决。
审判长文妙
审判员张光亲
审判员陈海燕
二○○一年五月二十一日
书记员谢婷婷
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