上诉人（原审被告）田某乙，男，X年X月X日出生，汉族，株洲市城市居民，住x。
委托代理人张大非，湖南一星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）扶某，男，X年X月X日出生，汉族，原株洲中铁钢模公司电焊工，住x。
委托代理人潘湘涛，湖南君子莲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）株洲奥凯精密机电有限公司，住所地x。
法定代表人王某，系该公司总经理。
上诉人田某乙因与被上诉人扶某、株洲奥凯精密机电有限公司（以下简称奥凯公司）雇员损害赔偿纠纷一案，不服湖南省株洲市X区人民法院（2010）株荷法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年12月14日进行了公开开庭审理。上诉人田某乙及委托代理人张大非，被上诉人扶某及委托代理人潘湘涛，被上诉人奥凯公司的法定代表人王某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年6月3日，被告田某乙与被告奥凯公司签订了《委托安装承包合同书》，该协议约定由被告株洲奥凯公司将挖机底架翻转台2台的安装工某发包给被告田某乙，被告田某乙按质按量在预定工某内完工，被告奥凯公司提供食宿、工某、必须的安全作业保障，报酬为5000元。同月，被告田某乙找到原告，以每天120元报酬雇请原告到湘潭市九华工某园安装挖机底架翻转台。原告同意并于6月22日随被告田某乙赴湘潭安装设备。
2010年7月20日下午5时左右，原告扶某等三人在对已安装好的挖机底架翻转台进行试机时链条意外卡住，原告扶某站在设备上抓住链条往上拉扯，另外两人在下面将链条往上提。链条另一头的配重铁突然往下掉，原告来不及松手，其左手被链条拉至上端的全动齿轮中，造成左手受伤。事故发生后，原告立即被送往株洲市中医院住院治疗，一直治疗到2010年8月19日出院，实际住院30天。被告田某乙将住院期间产生的医疗费结清，并给了原告800元生活费。2010年9月20日，原告再次手术花费了200元。
2010年8月16日，株洲市仲天司法鉴某中心对原告伤情进行了鉴某，依据《劳动能力鉴某-职工某伤与职业病残疾分级》规定，已构成玖级伤残。伤后全休四个月，住院期间陪护一人。鉴某花费700元。
另查明，在原告受雇之前，曾在株洲中铁钢模工某有限公司工某近两年。
原审法院认为，该案系雇员人身损害赔偿纠纷，被告田某乙雇请原告为其安装设备，原告在安装调试过程中遭受人身损害，被告田某乙作为雇主应对原告承担赔偿责任。被告田某乙与被告奥凯公司签订了承包合同，双方约定了由被告田某乙安装设备，被告奥凯公司支付报酬，双方应为加工某揽合同关系。原告认为安装挖机底架翻转台需要法定资质，被告奥凯公司应当知道被告田某乙无相关资质仍发包给其进行设备安装。根据谁主张，谁举证的原则，原告应向本院提供安装挖机底架翻转台所需资质的相关证据，而原告对其主张未能提供证据支持。因此，该院对原告要求被告奥凯公司承担连带责任的诉讼请求不予支持。受害人遭受人身损害的,因就医支出的各项费用以及因误某减少的收入，包括医疗费、误某、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费，赔偿义务人应予以赔偿。从原告的诉请的各项目来看，原告是九级伤残，按城镇人口对待，其伤残赔偿金为15084.21元×20年×20%＝60336.84元；医疗费200元，鉴某700元，被告田某乙未予垫付，应纳入赔偿范围；事故发生时，原告处于受雇状态，无固定收入，又未提交近三年平均收入，应参照受诉法院所在地上一年度职工某均工某计算，鉴某报告认为伤后全休四个月，误某为72元/天×120天＝8640元；住院30天，每天陪护一人，按每天每人60元陪护费计算，总护理费为30天×60元/天/人×1人＝1800元；交通费120元与原告就医地点、时间基本相符，予以支持；按12元每天计算，住院伙食补助费为12元/天×30天＝360元；诊疗医院建议加强营养，根据原告伤残程度，本庭酌情营养费1000元；根据原告的伤残程度，本院对原告主张精神损害3000元予以认定。以上赔偿款合计76156.84元。该案系雇员人身损害赔偿纠纷，原告要求被告支付约定的报酬，与该案不属同一法律关系，不予处理，原告可另行起诉。
依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决如下：一、限被告田某乙在本判决生效后十五日内赔偿原告扶某76156.84元；二、驳回原告扶某其他诉讼请求。本案受理费1978元，由被告田某乙承担。
宣判后，田某乙不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回被上诉人扶某要求上诉人承担赔偿责任的诉讼请求，判决由被上诉人奥凯公司对被上诉人扶某的人身损害承担全部赔偿责任。其主要理由是：1、上诉人与被上诉人奥凯公司虽然签订了《委托安装承包合同书》，但上诉人在从事合同中的工某时，必须听从奥凯公司的指挥，不具有独立性，也不符合承揽合同的必备要素。上诉人只提供劳务，一切住宿、工某设备均由奥凯公司负责提供。所以，上诉人与奥凯是雇佣关系，而不是承揽合同关系；2、上诉人雇请被上诉人扶某共同完成工某是因奥凯公司要求的一种职务行为，由此产生的一切法律后果均只能由奥凯公司承担。
被上诉人扶某答辩称，田某乙和奥凯公司应连带承担所有损失的赔偿责任，对上诉人要求答辩人承担本案案件受理费的要求，我不予认可。
被上诉人奥凯公司答辩称，1、田某乙是自然人，具有承包我方项目的资格和能力；2、我方这个项目不是高空作业，也不是特种作业，没有特殊要求；3、扶某和田某乙不是我公司聘请的员工；4、请求二审法院驳回田某乙的上诉请求，维持一审判决。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。但被上诉人奥凯公司在庭审后提交了其公司员工某曹坚的书面证词，拟证明：该公司派了员工某曹坚在现场进行指挥，也制止了扶某的违章操作行为。被上诉人扶某对奥凯公司庭后提供王某坚证词的申请有异议，认为奥凯公司要申请证人出庭作证应该在开庭三天之前提交书面申请。因本案事故是在一审开庭前就发生了，王某坚的证词不属于新的证据，请求二审法院不予审查。经审查，被上诉人奥凯公司庭后提交王某坚的书面证词系孤证，没有其他证据佐证。故对王某坚的书面证词不予采信。
本院对一审判决查明的事实和认定扶某提供的证据均予以确认。对被上诉人扶某在一审提交的田某乙2010年8月12日的证明和被上诉人奥凯公司提交的《委托安装承包合同书》亦予以采信，其理由是：该两份证据证实了田某乙邀请扶某一同到被上诉人奥凯公司的工某进行安装工某的事实。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。二审争执的焦点是：1、田某乙是否应承担本案赔偿责任；2、扶某的损失应由谁承担。通过审理查明的事实看，田某乙为了完成与奥凯公司所签订《委托安装承包合同书》中约定的安装业务，雇请扶某进行安装作业，每天工某为120元。根据雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任的规定。田某乙对扶某在安装过程中所遭受到的损害应承担赔偿责任。扶某在安装作业时，应当预见自己用手直接去提取链条所造成的后果，因心存侥幸，不按规范操作导致其受伤损害结果的发生，扶某应承担一定责任。扶某的住院治疗费13325元，田某乙在一审起诉前已经支付，扶某的伤残赔偿金、鉴某、误某等其它损失，一审认定为76156.84元，二审予以确认，对该损失本院酌情扶某自行承担30%22847.2元的责任，田某乙承担70%责任，即田某乙赔偿扶某损失53309.8元。
奥凯公司将挖机底架翻转台的安装发包给田某乙，约定奥凯公司提供必须的安全作业保障，现承包人田某乙雇请的人员在安装作业中发生安全事故受到伤害，奥凯公司没有提供足够的安全作业保障，也应当知道承包人田某乙没有足够的安全生产条件而导致事故发生，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若问题的解释》第十一条第二款的规定，奥凯公司应当对扶某的损失承担连带赔偿责任。
田某乙、奥凯公司对扶某在一审提交的司法鉴某意见书，未提出重新鉴某或异议，对一审法院确定对扶某的赔偿金额总数及赔偿依据也未提出异议，故应予以确认。综上，原判决认定事实基本清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第二条、第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省株洲市X区人民法院（2010）株荷法民一初字第X号民事判决的第二项即“驳回原告扶某其他诉讼请求”；
二、变更湖南省株洲市X区人民法院（2010）株荷法民一初字第X号民事判决的第一项即“限被告田某乙在判决生效后十五日内赔偿原告扶某76515.84元”为：由田某乙、株洲奥凯精密机电有限公司在本判决生效之日起十五日内连带赔偿扶某损失76156.84元的70%，即53309.8元。
一审案件受理费1978元，由田某乙、奥凯公司连带承担1384.6元，由扶某承担593.4元。二审案件受理费1704元，由田某乙、奥凯公司连带承担1192.8元，由扶某承担511.2元。
本判决为终审判决。
审判长罗湘武
审判员刘飞
审判员曹阳
二0一二年三月七日
书记员杨青
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