原告拜耳股份有限公司，住所地德意志联邦共和国勒沃库森51373凯泽-威廉大街。
法定代表人费兰克•麦克斯纳，商标部主任。
委托代理人庞某，永新专利商标代理有限公司商标代理人。
委托代理人张某，永新专利商标代理有限公司商标代理人。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人马某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人辽宁可济药业有限公司，住所地中华人民共和国辽宁省沈阳市X区X街X、X号。
法定代表人徐某。
原告拜耳股份有限公司（简称拜耳公司）不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2011年9月22日作出的商评字〔2011〕第X号《关于第（略）号“拜尔鑫舒”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2012年2月9日受理后，依法组成合议庭，并通知辽宁可济药业有限公司（简称可济公司）作为本案第三人参加诉讼，于2012年4月5日对本案公开开庭进行了审理。原告拜耳公司的委托代理人庞某、张某，被告商标评审委员会的委托代理人马某到庭参加了诉讼。第三人可济公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。
第X号裁定系被告商标评审委员会针对拜耳公司就第（略）号“拜尔鑫舒”商标(简称被异议商标)提出的异议复审申请而作出的。该裁定认定：
一、被异议商标“拜尔鑫舒”与第X号及第（略）号“拜耳”商标（统称引证商标）“拜耳”在文字构成、外某、呼叫上均存在较大差异，二者同时在类似商品上使用某够相互区分，未构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所述的类似商品上的近似商标。
在被异议商标与引证商标未构成近似的前提下，引证商标的知名度对于被异议商标是否应该被核准注册不具有实质性影响。拜耳公司证据2与本案事实情况不同，不能成为本案作出裁定的依据。拜耳公司在案证据不足以证明被异议商标与引证商标在实际使用某容易造成混淆。
鉴于拜耳公司已经在与被异议商标指定使用某品相类似商品上在先注册了引证商标，故拜耳公司复审理由属于《商标法》第二十八条调整的范围，不再适用《商标法》第十三条的规定进行评审。
二、被异议商标本身不致产生有害于社会主义道德风尚或者其他不良社会影响的效果，即该商标未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。
综上所述，拜耳公司所提异议复审理由不成立。依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。
原告拜耳公司不服第X号裁定，在法定期限内向本院提起行政诉讼称：一、被异议商标与引证商标构成使用某相同或类似商品上的近似商标。二、被异议商标的注册违反了《商标法》第十三条第一款的规定，不应予以核准注册。综上，请求人民法院撤销第X号裁定。
被告商标评审委员会辩称：坚持在第X号裁定中的认定，认为该裁定认定事实清楚，适用某律正确，请求人民法院维持第X号裁定。
第三人可济公司未向本院提交书面的意见陈述称。
本院经审理查明如下事实：
被异议商标（图样如下）由可济公司于2004年3月11日提出注册申请，注册申请号为（略），指定使用某第5类人用某、药用某囊等商品上。
引证商标（图样如下）由拜耳公司分别于1990年4月28日、1998年5月29日申请注册，核准注册日分别为1991年4月20日、1999年11月28日，核准注册号分别为549166、（略）号，分别核定使用某第5类的医药制剂等商品和医用某物等商品上，上述商标的专用某限分别至2021年4月19日、2019年11月27日。
被异议商标初审公告后，拜耳公司在法定期限内向商标局对被异议商标提出了异议申请。商标局于2010年2月24日作出（2010）商标异字第X号《“拜尔鑫舒”商标异议裁定书》（简称第X号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。
2010年4月1日，拜耳公司针对第X号裁定向商标评审委员会提出异议复审申请。其主要理由：被异议商标与引证商标构成使用某类似商品上的近似商标。拜耳公司引证商标享有较高知名度，在2009年被认定为驰名商标，被异议商标是对拜耳公司商标的摹仿。被异议商标与拜耳公司商标及商号构成近似，易产生不良影响。依据《商标法》第二十八条、第十条第一款第（八）项的规定请求不予被异议商标核准注册。
拜耳公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、拜耳公司商标详细信息；
2、商标局“拜尔x”商标异议裁定书复印件；
3、1999年《全国重点商标保护名录》、商标局异议裁定书、2009年拜耳公司拜耳商标被商标局认定为驰名商标的证据；
4、拜耳公司2005年-2007年世界500强《财富》杂志企业排名、拜耳公司2006年年报摘页、拜耳公司及其旗下拜耳医药保健有限公司简介；
5、拜耳公司x拜耳商标在中国的注册证复印件、拜耳公司商标上世纪三十年代在中国宣传和使用某据、拜耳公司2001年的报纸广告宣传、户外某告等广告宣传情况和证明；
6、国家图书馆检索到的1998-2007年间国内各报纸对拜耳公司的报道文章、拜耳公司旗下拜耳医药保健有限公司2001-2003年的会计报表和销售产品的发票；
7、IMS市场研究公司对拜耳公司系列品牌药品的市场调查统计数据、拜耳公司与中国各级政府开展交流与合作的证明、拜耳公司在中国投入研究教育及社会公益活动的证据。
可济公司答辩的主要理由：被异议商标与引证商标未构成近似。请求核准被异议商标的注册。
可济公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、企业介绍、企业认证。
2、产品简介、企业荣誉。
2011年9月22日，商标评审委员会作出第X号裁定。
另查，庭审过程中，拜耳公司明确表示其主张的驰名商标为引证商标。商标评审委员会认可被异议商标指定使用某商品与引证商标核定使用某商品构成相同或类似商品。
上述事实，有被异议商标档案、引证商标档案、第X号裁定、第X号裁定、《商标异议复审申请书》、《商标异议复审答辩书》、拜耳公司提交的证据、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：本案的焦点问题在于：被异议商标与引证商标是否构成使用某相同或类似商品上的近似商标；引证商标是否构成驰名商标，进而被异议商标是否构成对引证商标的复制摹仿。
一、关于被异议商标与引证商标是否构成类似商品上的近似商标的问题
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
首先，类似商品，是指在功能、用某、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。对于何某情况下相关公众会认为不同的商品或服务之间存在特定联系，或容易造成混淆，本院认为，通常情况下，如果同一商标分别使用某不同的商品或服务上，会使相关公众认为上述不同的商品或服务系由同一主体提供，或其提供者之间存在特定联系，则可以认定不同的商品或服务之间存在特定联系，或容易造成混淆。此种情况下，上述商品或服务构成类似商品或服务。本案中，被异议商标指定使用某“人用某”等商品与引证商标核定使用某商品，在功能、用某、销售渠道、消费对象等方面相同或相近，会使相关公众认为上述不同的商品系由同一主体提供，且被告亦认可被异议商标指定使用某商品与引证商标核定使用某商品构成相同或类似商品，因此，本院认定被异议商标指定使用某商品与引证商标核定使用某商品构成类似商品。
其次，商标近似是诉争商标与在先商标相比较，其文字的字形、读某、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，被异议商标为“拜尔鑫舒”文字商标，引证商标均为“拜耳”文字商标，虽“拜尔”与“拜耳”存有一字之差，但二者呼叫相同，且考虑到引证商标具有较高的知名度，因此，上述商标使用某相同或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品有特定的联系。故，被异议商标与引证商标标识本身分别构成近似。
据此，被异议商标与引证商标构成使用某相同或类似商品上的近似商标。被告认定被异议商标与引证商标未构成使用某相同或类似商品上的近似商标，显属不当，本院予以纠正。原告主张被异议商标与引证商标构成使用某相同或类似商品上的近似商标的理由，具备事实及法律依据，本院予以支持。
二、关于被异议商标的注册是否违反《商标法》第十三条第一款的问题
《商标法》第十三条第一款规定，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。该条款适用某必要条件是当事人主张的在先注册商标在诉争商标申请注册前为在中国未注册的商标。
根据本院查明的事实可知，本案中，原告所主张驰名商标为引证商标，而引证商标的核准注册时间均早于被异议商标申请注册日，即在被异议商标申请注册时，原告所主张的引证商标均已为注册商标，缺乏适用《商标法》第十三条第一款的必要条件；且考虑到本院已认定被异议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，原告基于相同商标所享有的利益已获得法律保护，因此原告主张被异议商标的申请注册违反《商标法》第十三条第一款规定的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，原告的诉讼请求具备部分事实及法律依据，本院予以支持。被告作出的第X号决定虽程序合法，但认定事实及适用某律错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目的规定，本院判决如下：
一、撤销被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2011〕第X号《关于第（略）号“拜尔鑫舒”商标异议复审裁定书》；
二、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就拜耳股份有限公司针对第（略）号“拜尔鑫舒”商标所提异议复审申请重新作出裁定。
案件受理费人民币一百元，由被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，原告拜耳股份有限公司可于本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人辽宁可济药业有限公司可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审判长芮松艳
代理审判员王东勇
人民陪审员张中
二○一二年四月二十日
书记员刘海璇
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