上诉人（原审原告）冯某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人卢义新，广东义轩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人徐某某，该商标评审委员会干部。
原审第三人欧力天工股份有限公司，住所地日本国东京都町田市成濑2206番地。
法定代表人松某，总裁。
委托代理人俞某，男，汉族，X年X月X日出生，高露云（北京）知识产权代理有限公司商标代理人，住（略）。
委托代理人王某某，女，汉族，X年X月X日出生，高露云（北京）知识产权代理有限公司商标代理人，住（略）。
上诉人冯某因商标争议行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2011）一中知行初字第X号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院于2011年8月8日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
争议商标系由冯某申请注册的第（略）号图形商标。2009年3月27日，欧力天工股份有限公司（简称欧力天工公司）针对争议商标向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出撤销申请。经审查，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号图形商标争议裁定书》（简称第X号裁定）。冯某不服上述裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销商标评审委员会第X号裁定。
北京市第一中级人民法院认为：争议商标与第X号图形商标（简称引证商标）在构图方式、视觉效果上近似，构成近似商标。两者共同使用在扬声器及扬声器音箱等复议商品上，易使相关公众产生混淆与误认，争议商标与引证商标已经构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号裁定。
冯某不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及商标评审委员会第X号裁定。其上诉理由是：争议商标与引证商标在构图方式和视觉效果上均不近似，使用在同一类商品上不会导致公众产生混淆和误认，两者不构成近似商标，原审判决认定事实错误。
商标评审委员会和欧力天工公司服从原审判决。
经审理查明：争议商标系第（略）号图形商标（见下图），由冯某于2004年12月30日申请注册，核定使用在第9类“麦克风、扬声器音箱、扩某、音响连接器、延时混响器、电声组合件、声音传送器具、拾音器、耳塞机、天线”商品上，专用权期限自2007年9月21日至2017年9月20日。
争议商标（略）
引证商标系第X号图形商标（见下图），申请日期为1985年4月10日，注册人为欧力天工公司，该商标核定使用在第9类“扬声器、立体声拾音心座、立体声头戴耳机、传声筒及配件”等商品上，经续展专用权期限至2016年6月29日。
引证商标（略）
2009年3月27日，欧力天工公司向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申请，其主要理由为：一、欧力天工公司建立于1962年，“铁三角”图案在音响产品领域早已成为一个赫赫有名的品牌。引证商标图案作为欧力天工公司的企业标志一直沿用，对于该图案，欧力天工公司早在1986年6月30日即在中国获得在第9类商品上的注册，欧力天工公司对该图案不仅享有注册商标权，亦享有著作权。二、冯某注册争议商标具有明显恶意，欧力天工公司的杭州子公司曾在2002年与冯某任董事长、法定代表人的恩平佰朗电子科技有限公司签订长期合作协议，委托恩平佰朗电子科技有限公司组装生产“铁三角”牌无线麦克风接收基板。冯某在2004年出资设立恩平德讯铁三角电子有限公司，生产经营音响设备，而“德讯铁三角”系欧力天工公司的香港子公司曾经使用的企业字号。冯某注册并使用“德讯铁三角”字号，使用与引证商标极为近似的图案商标，从事与欧力天工公司相同的经营行业，导致消费者产生了混淆和误认。三、争议商标损害了欧力天工公司香港子公司的在先著作权。四、争议商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。五、冯某注册争议商标属于以不正当手段取得注册。六、争议商标是对引证商标的抄袭、模仿，其使用将会误导公众并产生不良影响，争议商标不应予以注册。
2010年10月18日，商标评审委员会作出第X号裁定，该裁定认为：争议商标与引证商标的构图方式、视觉效果近似，两商标分别核定使用在扬声器与扬声器音箱等类似商品上，容易造成消费者的混淆和误认，在前述商品上，争议商标与引证商标已经构成使用在类似商品上的近似商标。但争议商标核定使用的天线商品与引证商标核定使用商品不类似。欧力天工公司称争议商标损害其香港子公司的在先著作权，但引证商标尚不构成《中华人民共和国著作权法》保护的作品，因此，欧力天工公司的该项主张不能成立。鉴于争议商标的注册已经构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条规定的不应准予注册的情形，本案不适用《商标法》第四十一条第一款有关“以其他不正当手段取得注册的”规定。此外，欧力天工公司关于争议商标系对其驰名商标的模仿的理由证据不足，其关于争议商标应依《商标法》第十条第一款第（八）项规定予以撤销的主张亦不成立。综上，商标评审委员会裁定：争议商标在天线商品上的注册予以维持，在麦克风等其余商品上的注册予以撤销。
上述事实，有引证商标及争议商标的商标档案，注册商标争议裁定申请书、第X号裁定、当事人陈述等在案佐证。
本院认为：根据《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。判断两个商标近似与否，应当比较商标的字形、读某、含义、图形的构图及颜色，或者各要素组合后的整体结构等是否相似，是否易使相关公众对商品或服务的来源发生混淆和误认。本案中，争议商标为图形商标，其构成为一个圆形里有一个大的等腰三角形，等腰三角形里有两条斜线将等腰三角形分为三个三角形；引证商标亦为图形商标，其构成也为一个圆形里有一个大的等腰三角形，等腰三角形里有一条斜线将等腰三角形分为一个梯形和一个三角形。故争议商标与引证商标在构图方式、视觉效果上相近似，若共同使用在麦克风、扬声器音箱等商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆与误认，两商标在麦克风、扬声器音箱等商品上构成《商标法》意义上的近似商标。原审判决认定争议商标与引证商标构成近似商标并无不当。冯某关于争议商标与引证商标不构成近似商标的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，冯某的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由冯某负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长谢甄珂
代理审判员陈曦
代理审判员钟鸣
二○一一年九月七日
书记员王某慧
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