海南省海南中级人民法院
民事判决书
(2001)海南经终字第X号
上诉人(原审被告)冯某某，男，45岁，汉族，个体工商户，住（略）。
上诉人(原审原告)茂名市电白建筑工程总公司海南公司。住所地海南省海口市龙舌坡X号。
法定代表人李某某，该公司经理。
委托代理人刘某某，男，34岁，该公司驻保亭县工程队队长，住（略）。
委托代理人陈某某，男，57岁，保亭县商会法律顾问，住（略）。
原审被告胡某某，男，66岁，汉族，保亭县政协退休干部，住（略）。
上诉人冯某某和茂名市电白建筑工程总公司海南公司(以下简称海南公司)不服保亭黎族苗族自治县人民法院(1998)保经初字第X号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院重审认定，冯某某委托胡某某与海南公司签订一份建筑工程施工合同，将其一幢八间平顶房铺面工程以包工包料方式发包给海南公司承建。海南公司在施工期间，陆续收到冯某某支付的工程款共计（略）元。后因预付工程款问题海南公司中途停工。冯某某在没有对海南公司已完成工程量结算之下又将余下工程量转包给谢胜龙承建。1995年3月5日冯某某使用了该八间平顶房。在诉讼中，在法院主持下，冯某某与海南公司确认了该工程总造价为（略）元。谢胜龙否认了冯某某提供的由其书写的后尾工程款（略）元收条内容的客观性。经委托保亭县建设与环境资源局(以下简称建环局)评估，八间平顶房的八个后窗叶、八个卷闸门和内墙涂料，总造价为（略）．89元。原审认为海南公司和冯某某对合同的履行均有过错，应当各自承担相应的违反合同的责任。海南公司请求判令冯某某清偿工程款（略）．77元及其利息和赔偿经济损失，以及冯某某反诉请求判令海南公司承担违约金和赔偿经济损失，缺乏证据，理由不充分，不予支持。原审据此判决：1、冯某某应当在本判决生效之日起十天内偿还给海南公司工程款（略）．11元；2、驳回冯某某的反诉请求。宣判后，海南公司和冯某某对此判决均不服，分别提起上诉。海南公司上诉称：1、由于增加了工程量，工程总造价已随着增加，冯某某没有按合同约定按进度预付到60％的工程款，冯某某已违约在先。2、施工说明中并没有规定卷闸门由我方负责完成，因此原审法院委托保亭县建环局所作的三项造价计算中，应减去卷闸门此项造价。请求撤销原判，判令冯某某一次性清偿拖欠的工程款及其利息（略）元，赔偿因其违约造成的经济损失（略）元；冯某某上诉称：1、原审在海南公司没有任何委托手续的情况下，认可该公司具有追偿工程款的权利，不符合法律规定。胡某某是本人委托代订合同的，不应将其列为被告。2、原审对刘某某遗留工程量及造价的认定，与事实不符。3、原审认定对合同的履行双方均有过错，显示了平均主义的裁判方式，迁就、放纵了违约的一方。请求判令海南公司支付违约金（略）元。
经审理查明：1993年8月21日，冯某某委托胡某某与海南公司签订一份建筑工程施工合同书，由冯某某将其位于保亭县人民银行西面围墙边的八间平顶房铺面工程以包工包料方式发包给海南公司承建。该合同规定，工程总造价为（略）元，按图纸要求施工，如需要修改图纸，施工方应经建设方和设计员签名(同意)后才能施工。工期为二个月。施工方从进场备料期间，建设方按进度付工程费60％，余下部分待工程竣工验收合格后付清。合同签订后，海南公司与胡某某再次协商，明确了建筑面积按126平方米计算，超过部分按合同的总造价平均单价补足差价。该内容作为合同的补充条款附写在该合同文本的末尾。胡某某将此内容告知冯某某后，冯某某并未表示异议。保亭县建筑设计室工程师李某强为该工程设计的图纸上附有施工说明：……外墙正面采用条形瓷片贴面，墙两侧面、背面采用水泥砂浆批挡，白灰水扫白、内墙面采用水泥石灰砂浆批挡15厚、纸筋灰批挡5厚、扫白色涂料、天花采用纸筋灰批挡15厚、扫白色涂料。木窗框采用I级硬木制作，窗扇采用杉木制作，油浅蓝色漆……。图纸上还标明隔热层和制作卷闸门。1993年9月28日起海南公司开始进场备料、施工。从当日起至同年12月6日，冯某某前后分八次共向海南公司支付工程款（略）元。海南公司在施工基础工程时，因地势与设计图纸差异较大，经与设计人李某强研究，并征得冯某某同意，改变了基础部分的施工，增大了工程量。1993年12月底，海南公司要求冯某某再预付工程款，遭到冯某某的拒绝。海南公司于1994年1月上旬撤离工地。冯某某在双方未对已施工的工程量进行结算的情况下，又擅自将余下工程发包给谢胜龙承建。直至1995年3月5日该工程才完工。冯某某在未经验收和结算之下，便使用了该八间平顶房。海南公司经1997年12月底向冯某某追索工程款未果后于1998年5月诉至法院，请求判令冯某某付清尚欠的工程款（略）．77元及利息，并赔偿经济损失。在诉讼中，冯某某以海南公司没有按约定的二个月工期完工，施工中没有按设计图纸进行，已构成了违约为理由提起反诉，请求判令海南公司支付从1993年12月1日起至1995年3月30日止按每日万分之五标准共计485天的违约金和赔偿经济损失（略）元。经法院主持调解，双方同意对该工程总造价确认为（略）元，但双方对海南公司已完成的工程量和双方违约责任问题上各持己见，调解未果。原审法院委托保亭县建环局对内墙涂料、卷闸门、窗叶三项造价进行评估，共计（略）．89元；对八间铺面建筑面积进行测算，为159平方米。在二审期间，经本院现场勘察，该八间铺面内外墙体均已批档，内墙涂料也已粉饰，卷闸门、八个窗叶和地板均已完工，楼顶隔热层未铺设。经本院调查该县建环局，隔热层的市场造价(参考价)为26元／平方米。冯某某提供了一张由谢胜龙于1994年2月18日书写的收条和该11份支付后尾工程费用的收据。谢胜龙书写的收条内容为：收到承接冯某某工程完工结算款共计贰万玖仟伍佰元＃。而谢胜龙则否认该收条内容的真实性。冯某某无法向本院提供书写该11份收条的收款人的详细住址，以供本院查证。
上述事实，有海南公司提供的建筑工程施工合同书、施工图纸、冯某某提供的预付工程款收据，保亭县建设与环境资源局的鉴定结论书、本院的现场勘察笔录、调查该工程设计人员李某强的笔录以及双方当事人的陈某等证据证明，足以认定。
本院认为：海南公司是一家持有建筑施工许可证和具备相应资质等级的建筑企业，其委托刘某某与冯某某签订的建筑工程施工合同书，符合《建筑安装工程承包合同条例》规定，可认定有效。在施工中海南公司虽征得设计人员和冯某某的同意，改变了施工方案，增加了工程量，但双方未对增加部分的工程造价、预付工程款和工期等问题及时协商，作出相应的调整，致使双方在预付工程款和工程进度上发生矛盾，导致停工。双方对此都负有混合过错，均应承担相应的责任。海南公司请求对方赔偿经济损失和冯某某反诉对方承担延期交付使用的违约责任，赔偿经济损失（略）元，理由均欠当，不应予以支持。原判第二项据此驳回冯某某的反诉请求正确，应予维持。海南公司上诉请求确认因增加工程量而额外增加的工程款9356．97元也因事先双方未协商一致，且双方在诉讼中已一致确认该工程总造价为（略）元，故此项上诉请求不应予以支持。施工说明中虽然没有写明卷闸门的施工，但在施工图纸上却已标明，按图纸施工本应是海南公司作为承建方应履行的合同义务，因此海南公司上诉请求从保亭县建环局评估的三项造价中扣减卷闸门的造价，理由不当，不予支持；冯某某提供的谢胜龙书写的收条，因该收条所反映的剩余工程的完工时间内容与冯某某陈某的实际完工交付使用的时间差距较大，谢胜龙本人也否认该收条内容的客观真实性，况且冯某某提供的另外11份收条也因其无法提供收款人的住址等线索以供本院查证，根据《民事诉讼法》第63条第2款“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”的规定，冯某某提供的上述证据不能采信。原审在计算海南公司尚未完工的工程量并逐项从工程总造价中扣减时，遗漏了隔热层造价。该项造价可依保亭县建环局提供的市场参考价26元／平方米，159平方米的隔热层造价为4134元。从工程总造价（略）元中扣减卷闸门、窗叶、内墙涂料、隔热层造价以及冯某某已支付的工程款（略）元，冯某某尚欠工程款（略）．11元。冯某某自1995年3月5日开始使用该八间铺面，海南公司请求计付拖欠工程款的利息，理由正当，应予支持。原审认定事实基本清楚，但适用《合同法》规定作为处理合同履行期限在《合同法》实施前的合同纠纷的法律依据不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项、《中华人民共和国经济合同法》第二十九条第一款、第三十四条第一款第二项第四目之规定，判决如下：
一、维持保亭黎族苗族自治县人民法院(1998)保经初字第X号民事判决第二项；
二、变更原判第一项为：冯某某应在本判决书送达之日起十日内支付工程款人民币（略）．11元给茂名市电白建筑工程总公司海南公司，并按中国人民银行一年期流动资金贷款利率计付该款利息。计息期限从1995年3月6日起至付清之日止。
一审案件受理费1598元、反诉费950元、二审案件受理费2548元，由茂名市电白建筑工程总公司海南公司负担3000元，冯某某负担2096元。
本判决为终审判决。
审判长曾繁桉
审判员张光亲
审判员陈某燕
二○○一年三月七日
书记员谢婷婷
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