中华人民共和国最高人民法院
民事调解书
(1999)经终字第X号
上诉人(原审被告)：铁道部第五工程局第一工程处。住所地：湖南省长沙市洞井铺。
法定代表人：杨某某，该处处长。
委托代理人：李某荣，国荣律师事务所律师。
委托代理人：刘某甲，该处职员。
上诉人(原审被告)：铁道部第五工程局第一工程处横南指挥部。住所地：福建省建阳市X路X号。
负责人：刘某乙，该部指挥长。
委托代理人：彭某某，铁道部五局第一工程处高级工程师。
委托代理人：付清风，驰宇律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：福建省平潭县第四建筑工程公司。住所地：福建省平潭县X镇X街。
法定代理人：林某丙，该公司经理。
委托代理人：林某丁，该公司施工队长。
委托代理人：林某，福州汇成律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：福清市第三建筑工程公司。住所地：福建省福清市X路X号。
法定代表人：林某戊，该公司经理。
委托代理人：何某某，该公司职员。
委托代理人：林某，福州汇成律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：福清市港头建筑工程公司。住所地：福建省福清市X镇政府。
法定代表人：王某某，该公司经理。
委托代理人：李某某，该公司主任。
委托代理人：林某，福州汇成律师事务所律师。
上诉人铁道部第五工程局第一工程处(以下简称五局一处)、铁道部第五工程局第一工程处横南指挥部(以下简称指挥部)因与被上诉人福建省平潭县第四建筑工程公司(以下简称平潭四建)、福清市第三建筑工程公司(以下简称福清三建)、福建省福清市港头建筑工程公司(以下简称港头公司)建筑工程承包合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院(1997)闽经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
查明：1993年9月9日，指挥部与港头公司签订了一份分包合同，约定，指挥部将横南铁路中段铁五隧二工程分包给港头公司施工，分包工程名称及范围为：162+767-163+500范围内的童游隧道出口段及洞口相关的路基工程。同年9月16日，指挥部与福清三建签订了一份分包合同，约定，指挥部将横南铁路中段铁五隧四工程分包给福清三建施工。分包工程名称及范围为：139+648-140+600范围内的下庵隧道及进出口相关的路基工程。同年9月18日，指挥部与平潭四建签订了二份分包合同，约定，指挥部将横南铁路中段铁五遂五、铁五隧九工程分包给平潭四建施工。工程名称及范围分别为143+000-144+000范围内的隧道及隧道进出口相关的路基工程、191+927-192+800范围内的高溪岭隧道及隧道进出口相关的路基工程。上述四份合同皆包括工程施工所需的施工准备、临时房屋、小型临时设施等以及其他间接费用和其他费用。分包方式：工程采取包工包料的方式由承包方施工，承包单价一次包定，不作调整。数量根据施工图数量计价的承包方式。由于横南铁路目前尚无概算，经协商，隧道工程在甲方即发包方本章标价的基础上降造16%，与隧道相关的路基工程在甲方本章的基础上降造3%后作为合同的“工程包价”。单价不变，数量按施工设计图纸计算。“工程包价”只计本章，不计其他。本章标价系指设计概算本章价值，路基工程降造05%，隧道工程降造3%后的价值。“工程包价”待批准的修正概算公布后根据设计数量甲乙双方共同核定。施工过程由于各类变更设计引起的工程项目和工程数量的增减，可以调整。工程价款的支付实行月预支、季验收、竣工清算的结算办法。合同还约定，甲方指派两名路工负责质量监督并参加管理，并实行有偿服务。
上述四份合同签订后，各施工单位除预支部分工程款外，还垫付了部分资金，各项工程顺利完工，指挥部对工程质量和工期均无异议。工程竣工后，指挥部分别与上述三方被上诉人签订了清算协议。其中，1997年8月18日，指挥部与港头公司就铁五隧二工程签订清算协议，清算工程款为（略）元，扣除预支款尚余（略）元，由指挥部在一个季度内付清；1997年11月20日，指挥部与福清三建就铁五隧四工程签订清算协议，清算工程款为（略）元，扣除预支款，剩余（略）元由指挥部在一个季度内付清；1997年11月20日，指挥部与平潭四建就铁五隧五工程签订清算协议，清算工程款为（略）元，扣除预支费，剩余（略）元由指挥部在一个季度内付清。1997年11月12日指挥部与平潭四建就铁五隧九工程签订清算协议，清算工程款为（略）元，扣除预支费，剩余（略）元由指挥部在一个季度内付清。上述清算协议签订后，指挥部履行了大部分付款责任。但上述三方被上诉人认为指挥部在施工过程中有违约行为，分包合同亦系违法，遂起诉至福建省高级人民法院，要求判令分包协议及清算协议无效，指挥部赔偿经济损失。福建省高级人民法院一审期间，委托福建省建行工程技术经济咨询中心对上述各段工程的造价进行鉴定，鉴定结论为，铁五隧五工程造价（略）元、铁五隧九工程造价（略）元、铁五隧四工程造价（略）元、铁五隧二工程造价（略）元。
另查明：平潭四建系于1999年6月18日由福建省平潭县平原建筑工程公司改名而来。指挥部系五局一处为建设横南铁路而设立的临时性机构，不具备法人资格。
福建省高级人民法院经审理认为：上述四份分包合同的工程包价偏低，指挥部的分包行为属转包渔利的非法行为，且违背了其与建设单位签订的总承包合同中有关主体工程不得分包的约定，该院根据《建筑安装工程承包合同条例》等有关法律、法规及司法解释的规定，认定分包合同及清算协议无效，指挥部和五局一处应按上述鉴定造价，扣除已支付(含预支费)的款项，向上述三方被上诉人支付剩余款项，并承担相应的利息。具体判决为：1指挥部于该判决生效后十日内偿还港头公司工程款（略）元，并支付自1997年7月15日起至还款之日止按银行同期贷款利率计算的利息；2指挥部于该判据生效后十日内偿还福清三建工程款（略）元，并支付自1997年6月14日起至还款之日止按银行同期贷款利率计算的利息；3指挥部于上述相同时间向平潭四建支付铁五隧五工程款（略）元、铁五隧九工程款（略）元，并支付该两笔款项分别自1997年7月12日、7月15日起至还款之日止按人民银行同期贷款利率计算的利息。4五局一处对指挥部应付上述款项承担连带责任。一审案件受理费（略）元，由指挥部承担（略）元，上述三原告共同承担（略）元。鉴定费（略）元，由指挥部承担（略）元，上述三原告承担（略）元。
五局一处及指挥部不服福建省高级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：分包合同并不违法、且所分包的工程占总工程量的一小部分。分包协议系各方当事人的真实意思表示，分包合同及清算协议应为有效，鉴于工程难度较大，可以本着互量互让的精神，对工程价款作相应调整。本院在审理期间，经主持调解，上述五方当事人自愿达成如下调解协议：
一、铁道部第五工程局第一工程处除已支付的部分工程款外再向上述三方被上诉人支付工程款共计730万元。具体付款金额及日期为：于2000年2月3日以前，向福建省平潭县第四建筑工程公司支付铁五隧九工程款（略）元、铁五隧五工程款（略）元；向福建省福清市港头建筑工程公司支付工程款（略）元；向福建省福清市第三建筑工程公司支付工程款（略）元。于2000年2月底以前，向福建省平潭县第四建筑工程公司支付铁五遂九工程款（略）元、铁五隧五工程款（略）元；向福建省福清市港头建筑工程公司支付（略）元；向福建省福清市第三建筑工程公司支付（略）元。逾期履行余额按人民银行同期贷款利率于1997年6月1日起计付利息。
二、一、二审诉讼费及鉴定费由实际交纳方承担。
上述协议，符合有关法律规定，本院予以确认。
本调解书经各方当事人签收后，即与判决书具有同等的法律效力。
审判长宋晓明
审判员徐瑞柏
审判员刘某祥
二000年一月二十五日
书记员王某光
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