上诉人（原某原某）先进弹性体系统有限合伙，住所地美利坚合众国俄亥俄州艾克让南大街X号。
法定代表人P.T.穆某，副总裁兼审计主任。
上诉人（原某原某）埃克森美孚公司，住所地美利坚合众国德克萨斯州州欧文拉斯克里那斯大街X号。
法定代表人迈克尔•A•纳美兹，商标顾问。
上述二上诉人之共同委托代理人鄢某，女，汉族，X年X月X日出生，霍金路伟（上海）知识产权代理有限公司商标代理人，住中华人民共和国北京市X区X街X号楼X单元X号。
上述二上诉人之共同委托代理人原某，女，汉族，X年X月X日出生，霍金路伟（上海）知识产权代理有限公司商标代理人，住中华人民共和国北京市X区外企服务公司朝阳门南大街X号。
被上诉人（原某被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人耿某某，该商标评审委员会审查员。
原某第三人浙江三博聚合物有限公司，住所地中华人民共和国浙江省嵊州市X区X路X号。
法定代表人周某，董事长。
委托代理人丁某某，女，汉族，X年X月X日出生，宁波天一商标事务有限公司职员，住（略）。
上诉人先进弹性体系统有限合伙（简称先进弹性体合伙）、埃克森美孚公司（简称美孚公司）因商标异议复审行政纠纷一案,不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2010年12月6日受理后,依法组成合议庭，于2011年2月12日公开开庭进行了审理。上诉人先进弹性体合伙、美孚公司的共同委托代理人鄢某、原某，原某第三人浙江三博聚合物有限公司（简称浙江三博公司）的委托代理人丁某某到庭参加了诉讼。被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。
第（略）号“x”（简称被异议商标）由浙江三博公司于2002年4月1日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用某国际分类第1类的未加工塑料商品上，商标申请号为（略）。
第X号“x”商标（简称引证商标）由孟山都公司于1985年8月20日向商标局提出注册申请，指定使用某国际分类第17类的热塑弹性体商品上，经续展后的专用某限至2016年7月9日止。1998年10月28日，经商标局核准，引证商标转让给先进弹性体合伙。2009年8月27日，先进弹性体合伙向商标局提出申请，将引证商标转让给美孚公司，现转让程序正在进行当中。
在被异议商标的法定异议期内，先进弹性体合伙对被异议商标的申请提出异议。商标局于2007年9月17日作出（2007）商标异字第X号《“x”商标异议裁定书》（简称第X号裁定），该裁定认定：先进弹性体合伙所提异议理由不能成立，被异议商标予以核准注册。先进弹性体合伙不服第X号裁定，于2007年10月8日向商标评审委员会提出复审申请。2009年8月17日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“x”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），依据《商标法》第三十三条、第三十四条之规定，裁定对被异议商标予以核准注册。
先进弹性体合伙及美孚公司不服第X号裁定，在法定期限内向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，商标评审委员会在第X号裁定中已经对先进弹性体合伙及美孚公司在评审程序中提交的证据予以列举并在第X号裁定中给予了评述，商标评审委员会并不存在遗漏先进弹性体合伙及美孚公司所提事实和理由的问题。先进弹性体合伙及美孚公司所提因商标评审委员会未对证据给予全面评述从而得出不利于先进弹性体合伙及美孚公司结论的主张，系对第X号裁定的相关认定及结论存在的异议，先进弹性体合伙及美孚公司亦未能举证证明商标评审委员会漏审的具体内容。据此，先进弹性体合伙及美孚公司所提第X号裁定违反法定程序的理由不能成立，对此不予支持。
被异议商标与引证商标均系英文文字商标，二者的字母组合完全相同，仅存在大小写的差别，被异议商标与引证商标构成近似商标。被异议商标核定使用某国际分类第1类的“未加工塑料”商品上，引证商标指定使用某国际分类第17类的“热塑弹性体”商品上，被异议商标与引证商标核定使用某商品无论是在功能、用某，还是生产部门、销售渠道、消费对象等诸方面均存在较大的差异，不属于《商标法》第二十八条所称的类似商品。由此，商标评审委员会所作被异议商标未违反《商标法》第二十八条规定的认定正确，应予支持。
关于被异议商标的注册是否违反了《商标法》第十三条规定的问题。
先进弹性体合伙及美孚公司如欲证明被异议商标的注册违反了《商标法》第十三条的规定，应首先举证证明其已经在被异议商标的申请日之前，引证商标经广泛的使用某经成为中国大陆境内为中国相关公众广为知晓的驰名商标。从证据形式和内容上看，先进弹性体合伙及美孚公司在商标评审程序中提交的第一类证据是引证商标在世界其他国家和地区进行商标注册的情况，第二类和第三类证据虽与先进弹性体合伙及美孚公司公司或产品相关，但部分内容来源、发生时间不明，部分媒体报道来源于中国大陆地区以外，故第一、二、三类证据均不足以证明先进弹性体合伙及美孚公司在被异议商标申请日之前在中国大陆地区对引证商标进行了实际使用某使之产生了极高的知名度。第四类证据虽先进弹性体合伙及美孚公司自称涉及引证商标在中国大陆地区的使用某况，但证据内容均以英文书写，先进弹性体合伙及美孚公司在评审程序及本案诉讼过程中均未提交中文译文，不能据此认定引证商标在中国大陆地区进行了实际使用某产生了极高的知名度。第五类证据与先进弹性体合伙及美孚公司自身的使用某况无关，也不足以证明引证商标在被异议商标申请日之前已经成为驰名商标。据此，先进弹性体合伙及美孚公司在商标评审程序中提交的证据均不足以证明其在被异议商标申请日之前在中国大陆地区因宣传、使用某行为使引证商标获得了极高的知名度，故商标评审委员会所作被异议商标未违反《商标法》第十三条规定的认定正确。
对于先进弹性体合伙及美孚公司在诉讼过程中补充提交的部分证据，因上述证据不是商标评审委员会作出具体行政行为时的事实依据，先进弹性体合伙及美孚公司亦未对此作出合理解释，故对这部分证据不应予以采信。经对证据的内容进行核实后可见，先进弹性体合伙及美孚公司补充提交的证据中亦不涉及在中国大陆地区使用某宣传的情况，故从证据内容上也无法支持先进弹性体合伙及美孚公司的诉讼主张。故对先进弹性体合伙及美孚公司在诉讼程序中补充提交的证据均不予采信。
综上，第X号裁定审查程序合法，认定事实清楚，适用某律正确，应予维持。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第X号裁定。
先进弹性体合伙、美孚公司不服原某判决，向本院提起上诉，请求撤销原某判决及商标评审委员会第X号裁定。其主要理由是：一、原某法院对被异议商标与引证商标是否构成类似商品上的近似商标认定事实不清。虽然根据《类似商品和服务区分表》，被异议商标与引证商标指定使用某商品分别属于国际分类的第1类和第17类，但这些商品对于普通消费者而言，足以构成混淆。认定商品是否构成类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，上述区分表仅应当作为判断商品类似的参考，而不能作为唯一的标准。被异议商标指定使用某商品“未加工塑料”与引证商标指定使用某商品“热塑弹性体”实质上属于相同商品。二、原某法院程序违法。原某法院将上诉人提交的证据进行了分类，其中第五类证据中的证据38、39、40用某证明浙江三博公司的主要业务范围即为生产和经营热塑弹性体；其商标实际使用某热塑弹性体上，其申请注册的商品范围应当涵盖其实际使用某商品范围；浙江三博公司理应知晓上诉人的商标，其申请注册被异议商标具有明显恶意。原某法院没有审理该类证据，构成程序违法。三、原某法院对引证商标驰名的事实认定不清。上诉人提交的证据表明，相关行业的消费者已经将“x”品牌的热塑弹性体作为该领域的标志性产品，该商标在专业技术领域所得到的认可，显然是与上诉人在该领域广泛使用某不可分，足以证明引证商标具有极高的知名度。四、原某法院及商标评审委员会均忽略审查浙江三博公司的商标使用某况等关键性证据，造成了错误的判断结果，因此，原某法院对商标评审委员会的行政程序合法性审查认定错误。
商标评审委员会、浙江三博公司服从原某判决。
经审理查明：被异议商标（见下图）由三博公司于2002年4月1日向商标局提出注册申请，核定使用某国际分类第1类的未加工塑料商品上，商标申请号为（略）。
被异议商标（略）
引证商标（见下图）由孟山都公司于1985年8月20日向商标局提出注册申请，指定使用某国际分类第17类的热塑弹性体商品上，经续展后的专用某限至2016年7月9日止。1998年10月28日，经商标局核准，引证商标转让给先进弹性体合伙。2009年8月27日，先进弹性体合伙向商标局提出申请，将引证商标转让给美孚公司，现转让程序正在进行当中。
引证商标（略）
在被异议商标的法定异议期内，先进弹性体合伙对被异议商标的申请提出异议。商标局于2007年9月17日作出第X号裁定，该裁定认定：先进弹性体合伙所提异议理由不能成立，被异议商标予以核准注册。
先进弹性体合伙不服第X号裁定，于2007年10月8日向商标评审委员会提出复审申请，并同时提交了如下证据材料：
第一类：引证商标在美国等世界其他国家及地区进行商标注册的情况；
第二类：先进弹性体合伙及其产品性能的介绍资料、宣传手册、在华联络方式等；
第三类：部分媒体对先进弹性体合伙及其产品情况的报道及其中文译文；
第四类：先进弹性体合伙自称系其产品在中国大陆地区的销售发票及提单复印件，经核实，该部分内容中的票据均以英文书写，被标注为“商业发票”的23张票据上均有明显的涂改痕迹，多份发票之上标明“销往香港”，所有的票据均无中文译文；
第五类：先进弹性体合伙通过互联网检索到的浙江三博公司的相关信息及涉及“x”商标的其他行政程序的相关资料。
2009年8月17日，商标评审委员会作出第X号裁定。该裁定认为：一、被异议商标指定使用某品为第1类未加工塑料，引证商标核定使用某商品为第17类热塑弹性体。二商标虽皆为英文字母组合，但指定使用某品不属于相同或类似商品，不会导致混淆误认，被异议商标与引证商标未构成相同或类似商品上的近似商标。二、先进弹性体合伙提交的证据不足以证明在被异议商标申请日之前，引证商标已经在中国大陆范围内进行使用某达到驰名程度，被异议商标不属于《商标法》第十三条所指情形。三、先进弹性体合伙主张浙江三博公司存在主观恶意，但未对此提供充分的证据予以证明，故对其相关主张不予支持。综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条之规定，裁定对被异议商标予以核准注册。
在本案诉讼过程中，先进弹性体合伙又向原某法院补充提交了部分销售发票及媒体宣传报道复印件。经核实，上述证据并未在商标评审程序中提交，亦不涉及引证商标在被异议商标申请日之前在中国大陆地区进行使用某情况。
以上事实，有被异议商标档案、引证商标档案、商标局第X号裁定、商标评审委员会第X号裁定、各方当事人在评审程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标不得同他人在同一种或者类似商品上已经注册或初步审定的商标相同或者近似，否则应驳回其申请并不予公告。类似商品，是指在功能、用某、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断，《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。本案中，引证商标核定使用某国际分类第17类的“热塑弹性体”商品上，被异议商标核定使用某国际分类第1类的“未加工塑料”商品上，被异议商标与引证商标核定使用某商品无论是在功能、用某，还是生产部门、销售渠道、消费对象等诸方面均存在一定的差异，相关公众一般不会认为二者之间存在特定联系并造成混淆，应认定被异议商标核定使用某商品与引证商标核定使用某商品不属类似商品。商标评审委员会第X号裁定及原某判决对此认定正确，本院予以维持。上诉人先进弹性体合伙、美孚公司认为被异议商标与引证商标核定使用某商品构成类似商品的上诉理由不能成立，本院不予支持。
根据本案的基本事实，商标评审委员会第X号裁定及原某判决对先进弹性体合伙、美孚公司提交的证据均予以列举并给予了评述，不存在漏审其证据的问题。先进弹性体合伙、美孚公司所提商标评审委员会及原某法院遗漏其证据，程序违法的上诉理由没有事实依据，本院不予支持。另外，浙江三博公司是否实际生产、经营热塑弹性体与被异议商标是否具有可注册性没有必然关联。商标评审委员会及原某法院对先进弹性体合伙、美孚公司提交的相关证据不予采纳并无不当。
《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似的商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。判断被异议商标的申请注册是否违反该规定的前提是引证商标在被异议商标申请注册前是否为驰名商标。根据《商标法》第十四条的规定，认定驰名商标，应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用某持续时间；（三）该商标的任何某传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。先进弹性体合伙、美孚公司在评审阶段及诉讼阶段提交的证据均不足以证明引证商标在被异议商标申请日之前在中国大陆地区因宣传、使用某行为已经达到驰名的程度，故商标评审委员会第X号裁定及原某判决认定被异议商标未违反《商标法》第十三条规定正确，本院予以支持。先进弹性体合伙、美孚公司认为引证商标构成驰名商标的上诉理由没有事实依据，本院不予支持。
综上所述，商标评审委员会第X号裁定及原某判决认定事实清楚，适用某律正确，程序合法，应予维持。上诉人先进弹性体合伙、美孚公司的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原某。
一、二审案件受理费人民币各一百元，均由先进弹性体系统有限合伙及埃克森美孚公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长莎日娜
代理审判员张冬梅
代理审判员周某
二○一一年十一月二十二日
书记员陈明
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