广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2004)穗中法民四终字第X号
上诉人(原审被告)任某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人庄志东，广东国鼎律师事务所律师。
委托代理人曾某某，男，住（略）。
被上诉人(原审原告)叶某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人肖明裕，广东金科律师事务所律师。
原审第三人中铁大桥局集团第三工程有限公司，住所地：（略）。
法定代表人张某某，该公司董事长。
委托代理人李某，女，该公司职员，通讯地址同公司。
上诉人任某某因工程合伙纠纷一案，不服广州市花都区人民法院(2003)花法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认为，原告叶某某与被告任某某于2000年9月23日签订的《合作协议书》，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律规定，合法有效。双方应严格按协议履行。关于原告请求对合伙承建的“英德至佛冈新建公路第五标段”工程进行结算，并依结算结果享受权利、承担责任某题。原、被告合作协议签订后，被告任某某向第三人承接了两项工程，两项工程是同时施工，原告对工程进行了资金投入。现原告要求不是退伙，而只是要求对合伙后所承接的其中一项工程“英德至佛冈新建公路第五标段”路基土石方工程进行结算，并依结算结果享受权利、承担义务。而英德至佛冈新建公路第五标段”路基土石方工程只完成大部分工程，尚有小部分工程未完工，工程需继续施工，该工程盈利多少、亏损多少，根本是无法预测，该工程只有待工程全部完工后，经结算后，才可依结算结果享受权利、承担责任，故原告该项诉请不予支持。关于原告请求返还垫支款（略）.8元的问题。根据合伙协议规定，在承包“英德至佛冈新建公路第五标段”路基土石方工程中，前期投入20至30万，由乙方(原告)先垫支；等以后工程每期收款，在保证工程正常动作费用时应逐步归还乙方(原告)。虽然原、被告双方对如何归还垫支款约定不明确，但双方约定在收到工程款后逐步归还垫支款的意思表示是明确的，原告合伙后先后对该工程投入了（略）.8元，工程自2000年9月1日开始施工，工程大部分完工，发包方第三人也曾某次与被告任某某结算，总结算款为（略）元，被告任某某也收取了（略）.15元，尚余（略）.85元因本院裁定，第三人中止支付给被告任某某。被告收取大部分工程款，但至今未返还给原告分文，被告具有违约行为。被告与第三人至今已结算（略）元，已可保证工程的正常运作，被告应按协议规定，先返还原告投资的款项。现原告要求返还投资款（略）.8元，符合合同约定，予以支持。至于该款利息，双方没有约定，应从原告主张权利之日起计算。至于被告提出整个工程没有结算，投资款不应返还，理由不充分，不予采纳。据此，原审法院于2004年3月26日作出民事判决：一、被告任某某于本判决发生法律效力后10日内返还给原告垫资款（略）.8元及利息(按中国人民银行同期同类贷款利率，从2003年9月27日起计算至付清款日止)；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费（略）元，财产保全费2200元，原告负担3510元，被告负担（略）元。
判决后，任某某不服，上诉至本院，认为：1、由于合作协议书没有约定垫支的办法，所以，被上诉人是否有垫支或垫支了多少，应以双方签字作为唯一的确认方式，我方对被上诉人在原审中提供的31张垫支单据(即证据二)一直持有异议，原审却认定我方无异议，并据此确认被上诉人垫支（略）.80元是错误的；2、原审将本案定性为建设工程合伙纠纷，但判决结果却按借贷关系处理，将被上诉人的垫支款作为借款处理，这与《合伙企业法》的规定相悖，也与双方签订的合作协议书的约定不符；3、合作协议书继续履行就不存在结算问题，结算只有在提前解除合作协议书或该协议履行完毕后才有可能进行；4、无论根据法律规定还是合同约定，被上诉人的垫支款都应在所收工程款中扣除成本费用之后才能返还，即在纯利润中返还。如合同履行完毕后，工程款结算的结果是项目亏损，则被上诉人不仅无权要求返还垫支款，反而要负担一半的亏损。如依原判，则无论盈亏，被上诉人均可拿到（略）.8元垫支款及利息，这会形成由上诉人一方承担亏损责任某状况。如项目有盈利但不足（略）.8元，则被上诉人依约不能得到全部垫支款的返还。据此，原审判决事实不清、法律关系混乱，请求二审法院依法撤销原判第一项，一、二审受理费均由被上诉人负担。
被上诉人叶某某、原审第三人中铁大桥局集团第三工程有限公司均表示同意原审判决。
经审理查明，2000年9月23日，上诉人任某某(甲方)与被上诉人叶某某(乙方)签订《合作协议书》一份，约定：双方共同承包工程，成立临时性公司，名称暂定为“金日”土石方工程股份有限公司；在承包第一项工程“英德至佛冈新建公路第五标段”路基土石方工程中，前期投入(20-30)万，由乙方垫支，等以后工程每期收款，在保证工程正常动作费用时应逐步归还给乙方；承接业务，签订合同由甲方负责，甲方签委托书，只能由乙方财务收业务款，出纳由乙方负责，会计人员可聘用(或由甲方负责)，利润分配亏损、盈利甲乙方各占50%。
上述协议签订后，双方并没有成立公司，而是以上诉人的名义向原审第三人中铁大桥局集团第三工程有限公司承接了英德至佛冈新建公路第五标段”路基土石方工程和冷水滩工程。
2001年1月10日，上诉人与中铁大桥局三处英佛公路工程五合同段项目经理部(原审第三人的分支机构，无进行工商登记)签订了《便道施工协议》；2002年6月18日，上诉人以花都炭步水口土石方工程队(现更改为广州市花都炭步水口土石方工程队，是由上诉人个人经营)与英佛公路工程五合同段项目经理部签订《建筑安装工程承包合同》及《补充协议》；2003年1月19日，上诉人与英佛公路工程五合同段项目经理部签订《补充协议》作为原合同的附件。上诉人、被上诉人于2000年9月1日组织进行施工。被上诉人自2000年9月16日起至2002年10月4日止共垫支（略）.8元。
上诉人、被上诉人承接的“英德至佛冈新建公路第五标段”工程主要承建的是路基工程，包括路基挖土方、挖石方、填方及路基防护(浆砌片石边沟、护脚挡墙、天沟等)，路基土石方工程总承包价为（略）元，另在施工过程中，施工队根据项目部需要完成了部分其他工程(补充协议中的便道、梁场土石方等)共（略）元；工程除防护工程因桥梁施工未能完成外，其他工程已完成。自2002年以来，原审第三人曾某次与上诉人结算，结算工程款合计（略）元，已支付给上诉人（略）.15元，尚余（略）.85元未付。
另查，原审法院于2003年12月30日依法定程序进行庭前证据交换，被上诉人提供了31张垫支单据(证据二)，据以证实其自2000年9月16日至2002年10月4日为上述合作项目垫支（略）.80元。上诉人当庭表示对上述证据没有异议。
本院认为，上诉人与被上诉人于2000年9月23日签订的《合作协议书》出自双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为有效，对签约双方均由约束力。
在上述合同中，“前期投入由被上诉人垫支，等以后工程每期收款，在保证工程正常动作费用时应逐步归还”、“利润分配亏损、盈利双方各占50%”两项条款同时并存，且并无将项目的盈利作为返还垫支款的前提条件，原审据此认定双方对逐步返还垫支款的意思表示明确并无不当，上诉人坚持要求在合同履行完毕、项目结算产生盈利的情况下才返还被上诉人的垫支款理由不成立，本院不予支持。关于垫支款的金额问题，上诉人辩称因被上诉人提供的31张垫支单据(合计（略）.8元)上无双方签字，故无法确认具体的垫支金额。经审查，原审中，上诉人对被上诉人提供的上述垫支单据已当庭予以认可，现其虽反悔并质疑垫支单据的真实性，但未能提出足以推翻其所作上述自认的相反证据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，本院对其辩称不予采信。据此，在上诉人所收工程款足以保证合作项目顺利进行的情况下，被上诉人要求上诉人返还垫支款（略）.8元合法合理，应予支持。
综上所述，审查原审判决认定事实清楚、适用法律正确、处理恰当、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费（略）元由上诉人任某某负担。
本判决为终审判决。
审判长国平平
审判员杨晓航
代理审判员林娟
二OO四年九月一日
书记员徐华斌
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