上诉人（原审原告）宝马股份公司（x），住所地德意志联邦共和国慕尼黑80809，佩秋林格X号。
授权代表约瑟夫•迪舍尔（x），知识产权部主任。
授权代表约亨•福尔克默（x），商标部主任。
委托代理人徐某某，女，汉族，X年X月X日出生，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人，住（略）。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人严某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人江西赣江机械厂，住所地中华人民共和国江西省南昌市X路X号。
上诉人宝马股份公司(x)（简称宝马公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年10月8日受理本案后，依法组成合议庭于2011年5月20日公开开庭进行了审理。上诉人宝马公司的委托代理人徐某某，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人严某到庭参加了诉讼。原审第三人江西赣江机械厂（简称赣江机械厂）经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼,本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
2009年3月16日，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条、第三十四条的规定，作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“x及图”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），认定第（略）号“x及图”商标（简称被异议商标）与第X号“BMW”商标（简称引证商标）不构成使用在相同或类似商品上的近似商标，裁定被异议商标予以核准注册。宝马公司对第X号裁定不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，被异议商标与引证商标指定使用的商品构成同一种或类似商品。被异议商标图形化的“3MWCO”不容易被消费者认读某“x”，被异议商标“3MWCO及图”与引证商标“BMW”从字形、读某、整体视觉效果等方面均存在明显差异，因此，两商标不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。由于两商标标识的显著差异，即使引证商标构成驰名商标，现有证据也不足以证明两商标共存于同一种或类似商品上，中国相关公众对其商品来源会产生混淆和误认。商标评审委员会裁定被异议商标核准注册并无不当。本案系商标行政纠纷，法院仅针对商标评审委员会作出第X号裁定的合法性进行审查。宝马公司向商标评审委员会提出的异议复审理由并未涉及被异议商标违反《商标法》第十三条和第三十一条的规定，故商标评审委员会就上述法律问题未予评述并无不当。在本案行政诉讼中，宝马公司提出被异议商标违反《商标法》第十三条和第三十一条的规定，因其不是商标评审委员会第X号裁定的依据，故不属于本案审理范围。综上，商标评审委员会作出的第X号裁定，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决:维持第X号裁定。
宝马公司不服原审判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：一、原审判决没有充分考虑引证商标的驰名程度，从而没有作出客观公正的判决。考虑两商标近似程度时，必然应该考虑在先商标的知名度。对于引证商标这样的不仅仅为相关公众所熟知，也是为社会公众广为知晓的知名度极高的驰名商标，理应给予与驰名商标相适应的有效保护。按照最高人民法院的意见，当在后商标并未投入实际使用时，人民法院审理时应从严某握，即使是混淆的可能性，也应尽量避免。二、引证商标在中国有长期的注册和使用历史，摩托车始终和汽车一样，是上诉人最主要的商品。被异议商标与引证商标共存会在消费者中造成混淆。三、赣江机械厂在明知引证商标的情况下恶意抢注被异议商标，企图从中谋取非法利益，主观恶意明显。原审法院判决认为不能适用《商标法》第三十一条错误。请求二审法院依法撤销原审判决。
商标评审委员会、赣江机械厂服从原审判决。
本院经审理查明：
被异议商标系第（略）号“x及图”商标，由赣江机械厂于2000年2月4日在第12类“摩托车”商品上向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出注册申请，后经商标局初步审定并公告。
引证商标系第X号“BMW”商标，申请注册日为1986年6月24日，核准注册日为1987年3月30日，经续展有效期至2017年3月29日，核定使用商品为第12类“机动车辆、摩托车及其零部件”商品。2004年6月29日，引证商标注册人名义变更为宝马公司。
被异议商标、引证商标（略）
2004年4月21日，商标局针对宝马公司就被异议商标提出的异议申请作出（2004）商标异字第X号《“x”商标异议裁定书》，认为:被异议商标“x”五个字母中前三个英文字母经图形化变形后与引证商标“BMW”在整体结构、视觉效果方面有明显不同，读某也有一定差异，一般消费者能够清楚辨析两者。虽然两商标指定使用商品为类似商品，但两商标未构成类似商品上的近似商标。尽管宝马公司的引证商标在“机动车辆”等商品上有一定知名度，但其无法阻止他人注册和使用与其不近似的商标。商标局依据《商标法》第三十三条规定，裁定被异议商标予以核准注册。
2004年4月30日，宝马公司不服上述裁定，向商标评审委员会提出异议复审申请，主要理由为：1、被异议商标虽然是图形化的文字组合，但仍然会被消费者识别为文字“x”。在商业实践中，“CO”的含义为“x（公司）”，被异议商标与宝马公司在先的“BMW”商标的主要识别部分相同，两商标在市场上并存容易使消费者在购买、识别产品时发生误认，认为两者是关联商标，故两商标已构成近似商标。2、宝马公司的“BMW”商标及“BMW及图”商标在“摩托车”商品上使用多年，具有极高的知名度，是驰名商标。被异议商标的注册和使用将侵害宝马公司“BMW”品牌的信誉，损害消费者的合法权益。综上，请求不予核准被异议商标的注册。同时，宝马公司向商标评审委员会提交了3份证据：1、宝马公司在第19类、第37类商品和服务上在先注册的“BMW”、“BMW及图”商标；2、2000年6月全国重点商标保护名录；3、关于“BMW”摩托车产品的媒体报道及产品宣传册。
2009年3月16日，商标评审委员会作出第X号裁定，认为：被异议商标由图形化的字母“x”组成，引证商标为字母“BMW”。虽然被异议商标指定使用的“摩托车”商品与引证商标核定使用的“机动车辆、摩托车及零件”商品属于类似商品，但被异议商标与引证商标表现形式不同，两商标尚可区分，故两商标不构成类似商品上的近似商标。宝马公司提交的证据中，证据2中显示的“宝马BMW”商标主要使用的商品是“汽车及其零部件”，证据3中仅有一份《中国汽车画报》上的宣传材料的日期早于被异议商标申请注册日，其他宣传材料或是形成日期晚于被异议商标申请注册日，或是未显示形成时间；宝马公司其他证据亦不足以证明“BMW”商标在“摩托车”商品上具有极高的知名度。综上，宝马公司现有证据不足以证明被异议商标的注册和使用，容易导致相关消费者对该类商品的来源产生误认和误购，从而致使宝马公司的利益或商标声誉可能受到损害。商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。
上述事实，有（2004）商标异字第X号《“x”商标异议裁定书》、异议复审申请书、第X号裁定、被异议商标档案、引证商标档案、宝马公司提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。宝马公司向商标评审委员会提出异议复审的主要理由是被异议商标与引证商标已构成近似商标，被异议商标的注册和使用将损害上诉人品牌的信誉，损害消费者的合法利益。商标评审委员会也是主要围绕以上问题作出第X号裁定的。近似商标是指文字、数某、图形或颜色等商标的构成要素在发音、视觉、意义或排列顺序以及整体上虽有一定区别，但易产生混淆的商标。判断两个商标近似与否，应当结合个案的具体情形，以商标的字形、读某、含义等是否易使相关公众对商品的来源发生混淆为标准予以判定。本案中，被异议商标由“x及图”组成，其中的主要识别部分为x的美术体，完整地包含了引证商标，在商业实践中，“CO”的含义为“x（公司）”，两商标在市场上并存容易使消费者在购买、识别产品时产生误认，认为两者是关联商标，故两商标已构成近似商标。被异议商标指定使用的“摩托车”商品与引证商标核定使用的“机动车辆、摩托车及其零件”商品属于同一种或类似商品。商标评审委员会及原审法院认定被异议商标与引证商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标，被异议商标的注册申请不属于《商标法》第二十八条规定的情形错误，本院予以纠正。
关于宝马公司提出被异议商标的注册违反《商标法》第十三条和第三十一条的规定的问题，因其未在商标异议复审申请时提出，故不属于本案审理的范围，本院不予评述。
综上，原审判决认定事实错误，本院依法予以撤销。宝马公司的上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决；
二、撤销商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“x及图”商标异议复审裁定书》。
一审、二审案件受理费各人民币一百元，均由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长李某蓉
代理审判员马军
代理审判员潘伟
二Ο一一年十二月二十日
书记员孙鑫鑫
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