广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2004)穗中法民四终字第X号
上诉人(原审原告)：黄某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人：凌云志，广东广大律师事务所律师。
委托代理人：吴某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
被上诉人(原审被告)：广州市越华房地产发展有限公司。住所地：广州海珠北路X－X号(越发大厦)六某。
法定代表人：伦某某，职务：董事长。
委托代理人：张翔，广东天诺律师事务所律师。
委托代理人：梁某某，该公司职员，联系地址同公司。
上诉人黄某某因商品房买卖合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院(2004)越法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认为：原告与被告自愿签订的《楼宇认购协议》没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行。经审查，该《楼宇认购协议》没有约定交楼时间及办理产权登记有关事宜等内容，欠缺《商品房销售管理办法》规定的商品房买卖合同的主要内容，故被告认为《楼宇认购协议》等同于商品房买卖合同而要求原告继续履行缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。原告鉴于双方因对《商品房买卖合同》及《补充合同》的部分条款不能协商一致，而未能签署《商品房买卖合同》及双方关系恶化要求解除《楼宇认购协议》及要求被告退回部分楼款、税费及综合权证费合法有理，本院予以支持。《楼宇认购协议》应于被告收到原告的起诉书副本之2004年3月12日予以解除。鉴于原告未能举证证明其于2003年10月16日口头向被告提出更改《商品房买卖合同》及《补充合同》部分合同条款的事实，本院对此不予认定。原告超出《楼宇认购协议》所规定的签署《商品房买卖合同》的时间才向被告提出更改《商品房买卖合同》及《补充合同》部分合同条款的要求，违反了双方的约定，应承担违约责任，《楼宇认购协议》已约定如原告单方面违约，被告最高可没收总楼价的20%违约金。鉴于被告在指定签署《商品房买卖合同》的时间前两天才将《商品房买卖合同》及《补充合同》的文本传真给原告，而原告也只是超过三天向被告提出更改《商品房买卖合同》及《补充合同》部分合同条款的要求，故原告应酌情承担（略）元的违约金。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十六某第一款、第一百零七条的规定判决：一、原告黄某某与被告广州市越华房地产发展有限公司签订的《楼宇认购协议》于2004年3月12日予以解除；二、被告广州市越华房地产发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，将楼款（略）元、税费（略）元及综合权证费1000元退回给原告黄某某；三、原告黄某某向被告广州市越华房地产发展有限公司支付解除《楼宇认购协议》的违约金（略）元(该款可从原告黄某某已付款项中扣抵)；四、驳回原告黄某某的其它诉讼请求。本案受理费4777元由原告承担1210元，被告广州市越华房地产发展有限公司承担3567元。
判决后，黄某某不服，向本院提起上诉称：1、《楼宇认购协议》是被上诉人单方提供的格式条款，条款中有许多免除被上诉人主要义务的条款，也有加重上诉人责任的条款，即要求我方在付清首期房款后才能签订《商品房买卖合同》等，均是格式条款中不利于被提供一方者，根据合同法的约定这些条款是无效的条款，因此不能依据《楼宇认购协议》解除合同并判决我方承担违约责任；2、上诉人在履约过程中一直是有诚意的，合同约定于10月13日交付首期房款，但于10月10日已交付的首期款，而且在10月16日时要求看有关合同的版本，提供了合同之后。当时上诉人于2003年10月13日－10月24日住院期间，因此不能亲自到场签约，当时上诉人已提出了相关的修改意见，被上诉人于10月24日作出了答复，之后双方不断进行协商，因此《楼宇认购协议》约定10月18日签约时间被双方的行为更改，不能视为上诉人于10月18日没有签订合约违约；3、最终不能签约是由于被上诉人提供的《商品房买卖合同》补充条款有不公平的条款，加重了上诉人的责任，免除了被上诉人关于延期交楼责任及延期办证的责任，在这种情况下双方无法达成一致，不能签订了《商品房买卖合同》，根据司法解释双方对合同条款无法协商一致，未能订立《商品房买卖合同》，出卖人应将定金返还给买售人，因此一审法院判决上诉人承担3万元的责任是错误。请求二审法院判令撤销原审判决第一、二、三项。判令被上诉人返还上诉人已交房款人民币（略）元，税费（略）元，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。
被上诉人答辩同意原审判决。
经审理查明：广州市越华房地产发展有限公司是广州市X路嘉和苑第5、6座的预售单位。
2003年10月8日，黄某某(乙方)与广州市越华房地产发展有限公司(甲方)签订了《楼宇认购协议》，其中订明：“认购楼宇：广州市X路嘉和苑第6座X楼(自然层X楼)X室。建筑面积266.42平方米。楼价：总售价￥（略）元。税费：契税￥（略）元；综合权证费￥1000元。签订正式合同期限及付款方法：一、一次性付款。1、于2003年10月18日前付楼价10%，即￥（略）元(包括定金在内)，同时缴付￥（略）元税款，并到指定律师楼签署《商品房买卖合同》；2、于2003年10月28日前付楼价20%，即￥（略）元正；3、于2003年11月7日前付楼价余款￥（略）元正。《楼宇认购协议》另约定：1、乙方同意在签订本认购协议时，立即缴付本认购协议书所列的定金；2、乙方同意依照本认购协议所列的付款方法付款，若乙方未能依期付款，甲方有权向乙方收取应付款项的滞纳金，每日滞纳金以该楼价的万分之五计算，但并不影响规定3、4及甲方其他利益；3、如乙方单方面违约，甲方最高可没收总楼价的20%违约金，及有权将本认购协议所列认购楼宇转售他人而无须另行通知；4、乙方同意在本认购协议所列的期限内，到指定律师楼签署《商品房买卖合同》，若乙方逾期仍未签署《商品房买卖合同》，即视为乙方违约，甲方有权按规定3处理；8、本认购协议于甲乙双方签订《商品房买卖合同》后即告失效。”
同日，黄某某向广州市越华房地产发展有限公司交付了定金（略）元。同月10日交付首期楼款（略）元、税费（略）元、综合权证费1000元。
同月16日，广州市越华房地产发展有限公司将《商品房买卖合同》及《补充合同》的合同样本传真给黄某某，其中《商品房买卖合同》的第十五条内容为：“关于产权登记的约定。出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报登记机关备案，如因出卖人的责任，买受人不能在房屋交付使用后730日内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第2项处理；2、买受人不退房，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金”。《补充合同》的第四条内容为：“买受人同意，即使出卖人逾期90天以上交付使用该商品房，合同仍继续履行，而出卖人应付的逾期交楼违约金及利息均以90天为限”；第五条内容为：“出卖人以挂号信形式发出交付使用通知书之日起10天内，买受人应与出卖人办理有关收楼手续，该商品房正式交付后的一切风险由买受人承担，买受人同意，只要该商品房经综合验收合格即无条件接收，买受人未能按上述期限办理收楼手续的，上述期限届满之日视为该商品房已经交付，该商品房的一切风险包括物业管理费、水电分摊费、税费等费用由买受人承担。......”
同月21日，黄某某向广州市越华房地产发展有限公司发出《商品房买卖合同条款更改申请》，内容为：“本人黄某某原计划购买嘉和苑6-2101房，发现原《商品房买卖合同》有多处不合理之处，现申请更改如下条款：1、第十五条第2点中的1%改为20%；2、补充合同中的第4条及第5条取消。”
广州市越华房地产发展有限公司在收到上述更改申请后，于同月24日向黄某某复函，内容为：“我司收悉阁下关于“商品房买卖合同”条款修改申请报告，现回复如下：1.对于第15条第2点中的1%改为20%，我司不同意；2.对于取消补充合同中的第4条，我司不同意；3.对于补充合同中的第5条，我司将其修改如下：出卖人以挂号信形式发出交付使用通知书之日起10天内，买受人应与出卖人办理有关收楼手续，该商品房正式交付后的一切风险由买受人承担。买受人同意，只要该商品房不存在重大结构质量等问题，买受人需即时接收该商品房。买受人未能按上述期限办理收楼手续的，上述期限届满之日视为该商品房已经交付，该商品房的一切风险包括物业管理费、水电分摊费、税费等费用由买受人承担。”
2004年1月5日，广州市越华房地产发展有限公司向黄某某发出《催款通知书》，内容为：“阁下于2003年10月8日认购我司开发的嘉和苑6座X单元并签订了《楼宇认购协议》。阁下至今未按协议约定于2003年10月18日前往广东翔信律师事务所签署《商品房买卖合同》及向我司支付（略）元楼款，该行为已属单方违约，我司有权要求阁下承担违约责任。现特致函阁下，敬请于2004年1月9日前履行上述协议约定义务，否则我司将依照该协议及有关法律法规进行处理。”
同月12日，广州市越华房地产发展有限公司向黄某某发出《违约通知》，内容为：“阁下于2003年10月8日认购嘉和苑6座X单元，并缴付楼款（略）元和税费（略）元及签署《楼宇认购协议》，阁下应于2003年10月18日前往指定律师楼签署《商品房买卖合同》，2003年10月28日应缴付20%楼款（略）元，惟阁下至今仍未按协议执行。鉴于阁下已属单方违约，我司按《楼宇认购协议》规定：没收总楼价的20%作违约金及将本认购协议所列认购单元转售他人。”
之后，双方一直未能就上述合同条款达成一致意见而没有签订《商品房买卖合同》及《补充合同》。诉讼中，广州市越华房地产发展有限公司陈述上述房至今仍未出售给他人。另外，嘉和苑第6座已于1999年12月3日由广州市建设委员会核发了《广州市房地产开发建设项目竣工综合验收合格证》。广州市越华房地产发展有限公司于2004年3月12日收到黄某某的起诉书副本。
诉讼中，黄某某提供了其于2003年10月27日与广州市越华房地产发展有限公司在协商过程中，由于双方发生争吵其向公安部门报案，由公安部门于2004年1月14日出具的《受理报警回执》。另黄某某未能举证证明其于2003年10月16日口头向广州市越华房地产发展有限公司提出更改《商品房买卖合同》及《补充合同》部分合同条款的事实。
本院认为:本案双方当事人所签定的《楼宇认购协议》意思表示真实，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。虽然《楼宇认购协议》明确约定了上诉人必须在指定的时间内签订正式的商品房买卖合同，但被上诉人未能举证证实其司在签订认购书时已向上诉人出示了《商品房买卖合同》的样本，也就是说上诉人在签订认购书时并不了解其将要签订的《商品房买卖合同》内容。因此，双方在签订认购书后就买卖合同条款不能协商一致，仅是合同磋商的过程，不属可归责于任何一方当事人的事由。参照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，被上诉人应将所收取的款项返还给上诉人。
与此相关联，关于上诉人迟延提出修改《商品房买卖合同》意见是否构成违约的问题。本院认为，上诉人在《楼宇认购协议》约定的时间超过三天后才向被上诉人发出《商品房买卖合同条款更改申请》，磋商合同条款事宜，违反了《楼宇认购协议》的约定，但被上诉人对此并无异议，并以实际行动与上诉人进行合同内容的协商，此举动应视为被上诉人对上诉人迟延签约行为的认可。
另外，从被上诉人在《商品房买卖合同》中关于逾期办证、逾期交楼的违约责任来看，在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》已经颁布施行后，被上诉人在合同中对自身违约责任的约定明显弱于司法解释的规定，上诉人对此提出异议合法合理，并无过错。
据此，上诉人上诉有理，本院予以支持，审查原审判决认定事实有误，予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项、《中华人民共和国合同法》第六某、的规定，判决如下:
一、维持广州市越秀区人民法院(2004)越法民三初字第X号民事判决的第一、二项;
二、撤销广州市越秀区人民法院(2004)越法民三字第初X号民事判决的第三、四项。
本案一、二审案件受理费各4777元均由被上诉人负担。上诉人已经预付的案件受理费本院不予退回，由被上诉人于本判决送达之日起10日内迳付上诉人。
本判决为终审判决。
审判长何慧斯
代理审判员龚德家
代理审判员骆莉萍
二OO四年九月一日
书记员刘晓红
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