原告哈某。
委托代理人张某。
被告国家知识产权局专利复审委员会。
法定代表人张某。
委托代理人孙某某。
委托代理人田某。
原告哈某不服被告国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2011年10月8日作出的第X号复审请求审查决定（简称第X号决定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2012年2月15日受理后，依法组成合议庭，于2012年4月16日公开开庭进行了审理。原告哈某及其委托代理人张某，被告专利复审委员会的委托代理人孙某某、田某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第X号决定系专利复审委员会针对哈某的申请号为（略）.6、发明名称为“沙漠绿化水土保持的方法及结构”的发明专利申请（简称本申请）而作出的。专利复审委员会在第X号决定中认定：
1.关于权利要求1
权利要求1请求保护一种沙漠绿化水土保持方法，对比文件1公开了薄膜水平带沟和桶式袋防渗保水、节水肥营养液灌溉种植法，并具体公开了薄膜水平带沟的制作方法及应用方法。对比文件1公开的薄膜水平带沟法可用于沙漠地区进行绿化，同样采用机械开挖地表上部土层，薄膜铺设在截面为梯形的带沟中之后，将形成位于沟底的水平部分（相当于权利要求1中的水平防渗层）和位于沟壁的大体竖直或垂直的侧壁部分（相当于权利要求1中的防渗围墙），并且该侧壁部分设置在地表面以下一定深度（三十公分）处，其中，水平防渗层也为在树木根系深度的有限范围大面积设置，以同时种上多行树和农作物或草种，按上述形状铺设在地下的薄膜可构成防渗结构（相当于权利要求1中的地下盆状防渗结构），该防渗结构可保持来自灌溉管网中的水、肥，也可收集所降的雨雪水，从而充分利用水、肥资源，建造防护林带，进行沙漠绿化。权利要求1的技术方案与对比文件1的区别仅在于：防渗层和防渗围墙是由膨润土防水毯制作而成。
对于该区别技术特征，其要解决的技术问题是形成致密的防渗结构，并且防止树木根系刺破防渗层和防渗围墙。对比文件2公开了膨润土防水材料在荒漠化治理中的应用，并具体公开了使用膨润土防水毯构成防渗层和防渗围墙结构，因此上述区别技术特征已被对比文件2所公开，而且膨润土材料自身有良好的粘结性、膨胀性等特性，具有自我修补、复原的功能，从而可起到防止防渗结构被树木根系刺破的作用，可见，对比文件2给出了将该技术特征用于对比文件1以解决上述技术问题的启示，进而使得本领域技术人员在面对上述技术问题时，有动机将对比文件2与对比文件1结合起来构成使用膨润土防水毯制作防渗层和防渗围墙的技术方案。
因此，专利复审委员会认为，在对比文件1的基础上结合对比文件2得到该权利要求的技术方案，对本技术领域的技术人员来说是显而易见的，因此该权利要求不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）第二十二条第三款规定的创造性。
2.关于权利要求2
权利要求2是权利要求1的从属权利要求，其附加技术特征是：“所述的防渗围墙的顶部与沙漠土地表面之间的距离为0.5-1.5米”，要解决的技术问题是对存储某防渗系统中的地下水位进行控制。对比文件1公开了沟两壁的薄膜高度必须低于土面三十公分设置，即薄膜的侧壁部分与沙漠土地表面之间的距离大于0.3米。而在对比文件1公开的内容的基础上，本领域技术人员可根据栽种树木的数量、所需储某量、地表蒸发量等调整薄膜侧壁部分距地面的高度，从而控制防渗结构的储某量，所述距离范围是本领域技术人员进行上述调整时的一种常规选择范围，因此，当所引用的权利要求1不具备创造性时，权利要求2也不具有突出的实质性特点和显著的进步，不符合《专利法》第二十二条第三款有关创造性的规定。
3.关于权利要求3
专利复审委员会对权利要求3的评价同权利要求1。权利要求3请求保护一种沙漠绿化水土保持结构，其与对比文件1的区别仅在于：防渗层和防渗围墙是由膨润土防水毯制作而成。上述区别特征已被对比文件2所公开，而且对比文件2给出了将该技术特征用于对比文件1以解决上述技术问题的启示。因此，在对比文件1的基础上结合对比文件2，得到该权利要求的技术方案，对本技术领域的技术人员来说是显而易见的，该权利要求不具有创造性。
4.关于权利要求4
专利复审委员会对权利要求4的评价同权利要求2。权利要求4是权利要求3的从属权利要求，其附加技术特征是：“所述的防渗围墙的顶部与沙漠土地表面之间的距离为0.5-1.5米”，要解决的技术问题是对存储某防渗系统中的地下水位进行控制。在对比文件1公开特征的基础上，本领域技术人员可根据栽种树木的数量、所需储某量、地表蒸发量等调整薄膜侧壁部分距地面的高度，从而控制防渗结构的储某量，所述距离范围是本领域技术人员进行上述调整时的一种常规选择范围。因此，在权利要求3不具备创造性的基础上，权利要求4也不具备创造性。
哈某还认为，本申请的主题是充分利用沙漠地区自身降水资源，技术经济条件充分。而对比文件1属于节水灌溉、小农种植技术，与本申请的沙漠集水、大面积绿化技术没有可比性。对此专利复审委员会认为，对比文件1已经指出其可用于沙漠、戈某、干旱缺水地区绿化，本领域技术人员自然可以将其应用到沙漠、戈某等降水较少的区域，对比文件1与本申请在主题上并无本质区别。
2011年10月8日，专利复审委员会作出第X号决定，维持国家知识产权局于2009年11月27日对本申请作出的驳回决定。
原告哈某诉称：一、本申请充分利用沙漠地区自身降水资源，解决了树木生长的“水资源”根本问题，技术经济条件充分。对比文件1需要设置供水肥管道，其前提条件仍然需要水资源，而干旱的沙漠地区无水可取，而且对比文件1所采用的薄膜水平带沟和桶式袋防渗保水尺度很小，树木长大后该结构就会完全被破坏，在广大的沙漠地区不可能大规模实现，因此对比文件1是不可能存在的；二、本申请的主题是“集水”，其集水量与树木需水量基本平衡。而对比文件1是“节水”灌溉，需要另建水资源，没有可比性，本申请具有新颖性、创造性和实用性。综上，第X号决定既不合理，也不合法，肯定了一项不可能实现的技术为专利，而轻易否定了一项能够解决沙漠绿化治理的水资源问题的专利技术，请求人民法院依法予以撤销。
被告专利复审委员会辩称：一、关于对比文件1。对比文件1公开了一种薄膜水平带沟和桶式袋防渗保水、节水肥营养液灌溉种植法，其发明内容部分详细记载了薄膜带沟、薄膜桶式袋的制造方法及应用范围，且对比文件1的说明书也根据附图对具体实施方式进行了进一步说明，因此对比文件1公开了完整的技术方案，原告所主张某“对比文件1不可能存在”的理由不成立。二、关于对比文件1与权利要求1的主题。对比文件1已指出其可用于沙漠、戈某、干旱缺水地区绿化，本领域技术人员自然可以将其应用到沙漠、戈某等降水较少的区域，对比文件1与本申请在主题上并无本质区别。原告所主张某“对比文件1与本申请不具有可比性”的理由不能成立。综上，第X号决定认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法，审查结论正确，原告的诉讼理由不能成立，请求人民法院依法驳回原告诉讼请求，维持第X号决定。
本院经审理查明：
第X号决定涉及申请号为（略）.6、名称为“沙漠绿化水土保持的方法及结构”的发明专利申请（即本申请），申请人为哈某。本申请的申请日为2007年10月25日，公开日为2008年3月12日。
国家知识产权局实质审查部门于2009年11月27日作出驳回决定，所依据的文本为原告于2009年3月25日提交的权利要求1-4项、申请日2007年10月25日提交的说明书第1-4页、附图第1页、说明书摘要和摘要附图。驳回理由是本申请权利要求1-4相对于对比文件1和对比文件2不符合《专利法》第二十二条第三款的规定。
驳回决定所针对的权利要求书如下：
“1.一种沙漠绿化水土保持的方法，其特征在于，采用工程机械大面积开挖沙漠上部土层；在树木根系深度的有限范围内大面积设置水平防渗层；在地表面以下一定的深度，设置大体竖直或垂直的防渗围墙，形成可以充分利用、以收集沙漠地区有限的降雨的地下盆状防渗系统；其中，所述的防渗层和防渗围墙是由膨润土防水毯制作而成。
2.如权利要求1所述的沙漠绿化水土保持的方法，其特征在于，所述的防渗围墙的顶部与沙漠土地表面之间的距离为0.5-1.5米。
3.一种沙漠绿化水土保持的结构，其特征在于，在树木根系深度的有限范围内大面积设置水平防渗层；在地表面以下一定的深度，设置大体竖直或垂直的防渗围墙，形成可以充分利用、以收集沙漠地区有限的降雨的地下盆状防渗系统；其中，所述的防渗层和防渗围墙是由膨润土防水毯制作而成。
4.如权利要求3所述的沙漠绿化水土保持的结构，其特征在于，所述的防渗围墙的顶部与沙漠土地表面之间的距离为0.5-1.5米。”
对比文件1是公开号为CN（略）A、公开日为2007年4月11日的中国发明专利申请,其公开了薄膜水平带沟和桶式袋防渗保水、节水肥营养液灌溉种植法，并具体公开了薄膜水平带沟的制作方法及应用方法，包括以下特征：薄膜水平带沟是根据地理条件和种植作物的需要，沿水平线开挖带状沟渠，在沟底和沟渠两壁覆盖一层塑料薄膜再回填沙土等物料并预埋灌溉管网，形成保水保肥、方便灌溉、管理，适宜植物生长的人造种植带，作业时，先确定开挖的尺寸，再用人工或机械按水平线开挖成一条上宽下窄的梯形深沟，将沟两壁铲平铲光，把凹坑补平整，沟底按水平线要求平整清理，用整幅厚型薄膜顺沟铺，沟两壁的薄膜高度必须低于土面三十公分，然后在地平下六十至八十公分左右铺设一条顺带沟灌溉供水肥的PVC塑料管道，最后推平全部余土使薄膜上口都埋入三十公分以下耕作层，再横向挖深四十公分的管沟，安装埋设主供水横管与带沟内各供水竖管连接相通，主供水横管最后和设于高处的供水肥调配池连通，可自流慢慢浸灌，也可用泵加压快速灌溉，冬季的雨雪水能使带沟内达到饱和状态，该方法可用于沙漠、戈某、干旱缺水地区绿化，建造防护林带，此时宜选择沟深1.5米至2米，沟宽2.5米至5米的带沟，以适应高大林木的生长，也可以同时种上多行树和农作物或草种。同时，对比文件1说明书载明：“本发明为植物种植实用技术，可以保水、保肥、集蓄自然雨雪水•••特别适用于干旱少雨、蒸发严重的沙漠、戈某滩、荒山等种植”，“（薄膜带沟）长度要根据地理条件和方便管理来确定，最长可在千米以内”。
对比文件2是发表于2002年第5期《中国环保产业》上的《膨润土-天然纳米材料在环保和荒漠化治理中的应用》一文,其公开了膨润土防水材料在荒漠化治理中的应用，并具体公开了以下特征：可用膨润土防渗层铺河道，膨润土防水层可用天然钠基膨润土粉直接铺，也可以将膨润土夹在两层织物之间形成防水毯，快速修建起储某池、储某、输水渠，其中，蓄水池、储某、输水渠均具有底壁和侧壁结构。
哈某对上述驳回决定不服,于2010年1月19日向专利复审委员会提出复审请求，未对申请文件进行修改，其认为：本申请为沙漠绿化水土保持方法，不设置供水肥的管道，与对比文件1的防渗保水、节水灌溉有本质的区别；对比文件2的膨润土防水毯是成熟的工业产品，在此只是综合应用；本申请的主题是充分利用沙漠地区有限的水资源，是解决沙漠地区绿化的水资源的根本问题。大面积集水，在防渗系统底部形成一定水量的地下水库，从而有效收集沙漠地区有限的降雨；在植物根系范围内，形成湿润的土壤，给植物种植创造最基本的生长条件，具备新颖性、创造性和实用性。
专利复审委员会于2010年4月13日依法受理该复审请求后将其转送至原审查部门进行前置审查。原审查部门经前置审查后坚持驳回决定。
专利复审委员会组成合议组进行了审理，并于2010年11月30日向哈某发出《复审通知书》指出：权利要求1相对于对比文件1、2的结合不具备创造性。类似地，权利要求3相对于对比文件1、2的结合也不具备创造性。在此基础上，从属权利要求2、4也不具备创造性。
哈某于2011年4月26日提交了意见陈述书，未修改申请文件，坚持认为：本申请的主题是充分利用沙漠地区自身降水资源，技术经济条件充分。对比文件1属于节水灌溉、小农种植技术，与沙漠集水、大面积绿化技术没有可比性。
2011年10月8日，专利复审委员会作出第X号决定。
庭审中，原告向本院当庭提交了由中国科学技术信息研究所于2012年1月4日出具的《科技查新报告》，以证明本申请截止到2011年底仍是全新的技术方案。其上记载:“未见有与查新点所述的在树木根系深度的有限范围内大面积设置水平防渗层和在地表面以下一定的深度设置垂直防渗围墙而形成一盆状防渗系统的这种沙漠绿化水土保持的方法及结构内容技术细节完全相同的公开文献报道”。
庭审中，原告对第X号决定中关于对比文件1和对比文件2公开内容的描述不持异议，亦认可权利要求1、3分别与对比文件1存在“防渗层和防渗围墙是由膨润土防水毯制作而成”的区别技术特征，但认为第X号决定遗漏了有关“大面积”的区别技术特征。原告同时还认可膨润土防水毯具有防水、防刺破的作用，属于现有技术。
上述事实,有本申请权利要求书和说明书、对比文件1、对比文件2、《科技查新报告》以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于本案法律适用的问题
鉴于本案属于申请日在2009年10月1日之前的专利申请，根据《施行修改后的专利法的过渡办法》和《施行修改后的专利法实施细则的过渡办法》的相关规定，本案应适用2001年《专利法》进行审理。
二、本申请是否具备创造性
2001年《专利法》第二十二条第三款规定：“创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。”
根据各方当事人诉辩主张，本案有关创造性的争议主要涉及以下问题：1、对比文件1是否存在；2、对比文件1是否可用于评价本申请的创造性；3、第X号决定是否遗漏区别技术特征；4、本申请是否具备创造性。
1、对比文件1是否存在
本案中，原告主张某比文件1没有解决沙漠地区树木生长所需水资源的根本问题，且树木长大后会破坏对比文件1所采用的薄膜水平带沟和桶式袋结构，不可能在沙漠地区大规模实现，因此对比文件1不可能存在。对此本院认为，对比文件1是客观存在的中国专利申请，并早于本申请公开了一种薄膜水平带沟和桶式袋防渗保水、节水肥营养液灌溉种植法，详细记载了薄膜带沟、薄膜桶式袋的制造方法及应用范围，其说明书也结合附图对包括机械开挖在内的具体实施方式进行了进一步说明。因此，对比文件1公开了完整的技术方案，以解决特殊环境下实现正常种植、有效治理荒山荒漠、建造防护林带的技术问题，原告关于对比文件1不可能存在的诉讼主张某乏事实和法律依据，本院不予支持。
2、对比文件1是否可用于评价本申请的创造性
原告主张某申请的主题是“集水”，通过充分利用沙漠地区自身降水以解决树木生长的水资源问题，而对比文件1是“节水”灌溉，需要另建水源，二者没有可比性，不能用以评价本申请的创造性。对此本院认为，对比文件1说明书中已经明确指出，其可通过集蓄自然雨水等方式，实现干旱少雨、蒸发严重的沙漠、戈某等特殊环境下的绿化治理和防护林带建造。因此，对比文件1公开了解决沙漠绿化时水资源的收集问题，本领域技术人员可以将其应用到上述领域解决相应技术问题，对比文件1可用于评价本申请的创造性。原告的该项主张某能成立，本院不予支持。
3、第X号决定是否遗漏区别技术特征
庭审中，原告主张某对比文件1相比，本申请权利要求1和权利要求3中还存在“大面积”的相关技术特征限定，第X号决定遗漏了该区别技术特征。对此本院认为，对比文件1所述的薄膜水平带沟属于防渗结构，可以机械化方式进行施工，其长度也可根据客观地理条件和所需种植作物的需要进行选择，最长可达千米，可以用于在沙漠地区建造防护林带，并能适应高大林木的生长。由此可见，对比文件1实质上已经公开了为适应树木生长而大面积设置防渗结构的技术特征，原告的该项主张某能成立，本院不予支持。
4、本申请是否具备创造性
如上所述，对比文件1可以用于评价本申请的创造性，且权利要求1与对比文件1的区别仅在于“防渗层和防渗围墙是由膨润土防水毯制作而成”。对于该区别技术特征，其所要解决的技术问题是形成致密的防渗结构，并且防止树木根系刺破防渗层和防渗围墙。对比文件2公开了膨润土防水材料在荒漠化治理中的应用，公开了可以将膨润土夹在两层织物之间形成防水毯，从而形成防渗结构。而且由于膨润土自身所具有的良好粘结性、膨胀性等特性，其可以进行自我修补和复原，从而可起到防止防渗结构被树木根系刺破的作用。由此可见，对比文件2已经给出了将上述区别技术特征用于对比文件1，以解决上述技术问题的启示，且原告亦认可膨润土防水毯具有防水、防刺破的作用，属于现有技术。因此，本领域技术人员在对比文件1的基础上，结合对比文件2从而得到权利要求1的技术方案是显而易见的，权利要求1不具备创造性。
权利要求2是权利要求1的从属权利要求，其附加技术特征是：“所述的防渗围墙的顶部与沙漠土地表面之间的距离为0.5-1.5米”，所要解决的技术问题是对存储某防渗系统中的地下水位进行控制。对比文件1公开了沟两壁的薄膜高度必须低于土面三十公分，在此基础上，本领域技术人员完全可以根据所需储某量、地表蒸发量、树木大小等因素实际调整薄膜侧壁距地面的距离，从而对防渗结构中的储某量进行控制。此种对距离范围的调整和选择是本领域技术人员面临上述技术问题时的常规选择，因此，当所引用的权利要求1不具备创造性时，权利要求2亦不具备创造性。
权利要求3请求保护一种沙漠绿化水土保持的结构，其与对比文件1的区别仅在于“防渗层和防渗围墙是由膨润土防水毯制作而成”。如前所述，上述区别技术特征已被对比文件2公开，而且对比文件2也给出了将该区别技术特征用于对比文件1以解决相应技术问题的启示。因此，在对比文件1的基础上结合对比文件2，从而得到权利要求3的技术方案对本领域技术人员而言是显而易见的，权利要求3不具备创造性。
权利要求4是权利要求3的从属权利要求，其附加技术特征是：“所述的防渗围墙的顶部与沙漠土地表面之间的距离为0.5-1.5米”，所要解决的技术问题是对存储某防渗系统中的地下水位进行控制。如前所述，在对比文件1所公开技术特征的基础上，本领域技术人员可根据实际情况对薄膜侧壁部分距地面的高度进行调整，从而控制防渗结构的储某量。此种对距离范围的调整和选择是本领域技术人员面临上述技术问题时的常规选择。因此，在权利要求3不具备创造性的基础上，权利要求4亦不具备创造性。
对于原告在庭审中提交的由中国科学技术信息研究所出具的《科技查新报告》，本院认为，该报告不是被告作出第X号决定的依据，不能以此评价被诉具体行政行为的合法性。且该份报告的结论为未见有与查新点（即在树木根系深度的有限范围内大面积设置水平防渗层和在地表面以下一定的深度设置垂直防渗围墙而形成一盆状防渗系统）所述的沙漠绿化水土保持方法及结构完全相同的公开文献报道，与本申请是否具备创造性并无直接关联，不能仅以此主张某申请具备创造性。
综上，被告作出的第X号决定审查程序合法，主要证据充分，适用法律正确，本院依法予以维持。原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持被告国家知识产权局专利复审委员会作出的第X号复审请求审查决定。
案件受理费一百元，由原告哈某负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及其副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长赵明
代理审判员江建中
代理审判员许波
二○一二年五月十六日
书记员王丽
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