中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
(1998)民终字第X号
上诉人(原审原告)：深圳大林贸易公司监管组。住所地：广东省深圳市怡景花园华景道（略）座。
负责人：刘某，该监管组组长。
委托代理人：丁某，深圳大林贸易公司总经理。
委托代理人：刘某起，深圳市度量衡律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：深圳钜建股份有限公司。住所地：广东省深圳市南山区后海龙城花园龙珠阁二层。
法定代表人：张某，该公司董事长。
委托代理人：沈某某，该公司副总经理。
委托代理人：郑鸿翔，鸿志律师事务所律师。
经审理查明：1991年6月13日，深圳大林贸易公司(以下简称大林公司)与钜建公司签订《合作兴建经营“龙城花园”二栋商住大厦合同书》，约定由钜建公司提供深圳市X路南侧和南园路东侧相交处约6000平方米土地，大林公司出资约人民币5350万元或港币7200万元合作兴建二栋商住大厦，大厦高X层，上部为塔楼(第X层至第X层)，下部为裙楼，总建筑面积为（略）平方米，分住宅、商场、停车场等。该工程1991年6月开工至1993年6月竣工，竣工验收一年后，双方按比例分配，结清全部债权、债务；合同签字后7日内，大林公司应汇入双方指定的专用账户人民币90万元或港币120万元作为履约保证金，合同生效一个月内付人民币660万元或港币880万元，四个月内投足人民币1350万元或港币1800万元，其余款项按工程进度分期投入；双方共同组织领导小组，大林公司派员任组长，钜建公司派员任副组长，并各派一名财务人员参加，负责工程建设中的管理和财务问题；大厦竣工、验收合格后，按房屋实际销售总额并扣除国家和市政府规定的有关税费后分配，其中钜建公司占35%，大林公司占65%，若尚有未能售出部分，则双方按此比例分配剩余房屋面积。此外，双方还对财务管理、违约责任等作了约定。1991年8月17日，深圳市国土局作出《深圳经济特区合作建房管理暂行规定》((1991)X号)明确规定：“没有房地产开发权的单位不得作为出资方与他方合作建房”。大林公司与钜建公司为此于同年10月8日签订《关于撤销“合作建造龙城花园E、F座合同”的决定》，约定：“遵照市府国土局文件深国土字X号文规定，双方经协商，统一了认识，一致同意严格执行市府文件：从1991年10月15日起撤销1991年6月13日合作建造龙城花园E、F座之合同，解散项目小组，大林公司派出人员在10月15日内撤离，钜建公司如数归还大林公司已支付的建造费用”。但是，双方签订上述决定后，钜建公司并未按该决定的约定退款。同年10月30日，双方当事人又签订《“龙城花园”E、F座二栋商住大厦包销合同书》，该合同约定：大林公司包销E、F座商住大厦建筑面积为（略）平方米，该大厦总建筑面积（略）平方米，大林公司包销总价包括下列三部分：1包销基本金额为人民币5936万元；2全部供电电缆工程、室外通讯、道路、绿化工程、煤气管道工程、热水器、地盘管理费2%，水电增容费、图纸设计变更费和材料上涨均按实际结算计价；3包销物业的全部补外销地价，增值费和其他税费，该工程于1993年12月30日竣工。合同签字后7天内，大林公司应汇入人民币90万元作为履约保证金，四个月内支付人民币660万元，八个月内必须交付人民币1350万元，其余全部资金，大林公司应在入伙前一个月内汇入钜建公司账户；大林公司包销部分委托钜建公司出售，其应支付的销售物业综合管理费、广告费、工商税，在入伙前一个月内汇入钜建公司账户，同时，双方还约定了违约责任、不可抗力、争议的解决方式等内容。
大林公司分别于1991年6月21日、8月1日、12月28日、1992年7月4日、9月8日向钜建公司付款（略）美元(折合人民币90万元)、250万元、300万元、350万元、500万元人民币，共计人民币1490万元，钜建公司收取上述款项后给大林公司开有收据。龙城花园E座房屋于1991年12月开工，1993年6月竣工，同年12月20日通过验收；F座房屋于1992年12月开工，1994年6月竣工，同年8月2日通过验收。两座楼房均由钜建公司组织施工和对外销售。1994年，钜建公司应大林公司的请求，以退房款的名义，分别于1月17日、3月24日、4月15日、9月10日分别将200万元、50万元、200万元、100万元人民币，共计550万元人民币退给大林公司，上述付款有付款凭证和大林公司开具的收款收据为凭。1995年10月，大林公司诉至一审法院，请求判令钜建公司返还投资款940万元人民币并由钜建公司向大林公司支付利润（略）元人民币及利息；钜建公司将未售出的裙楼、车库（略）平方米分割给大林公司。
一审法院在审理过程中，委托深圳市大公会计师事务所、中国建设银行深圳市分行、广东宏建审计师事务所对龙城花园E、F座工程造价、地价款、销售收入、开发经营费用及税费、大林公司职工杜兆禄在钜建公司期间的费用开支，钜建公司对E、F座楼房的资金投入等情况分别进行结算、审计、评估。结论为：1截止到1995年12月31日，龙城花园E、F座共销售住宅346套，尚存住宅6套待售，共计收入港币（略）元，人民币（略）元，待售6套已收定金港币（略）元。（略）年3月至1994年12月期间，钜建公司对E、F座商住楼实际支出的货币资金（略）元。3龙城花园E、F座鉴定造价分别为人民币（略）元和（略）元，合计为人民币（略）元。4钜建公司提供的龙城花园E、F座用地（略）平方米的购入成本是人民币（略）元，但到1991年合建时该地块的市场价增值到（略）元。5E、F座住宅的销售收入应扣缴的税费及开发经营管理费为人民币（略）元。6大林公司职工杜兆禄在钜建公司期间的全部费用为人民币（略）元。现龙城花园F座的10B、12D、15D、16A、16D、17E共六套住宅、E、F座地下室（略）平方米、一、二层商业用楼(裙楼)（略）平方米及E、F座所属车库尚未出售。一审法院主持双方当事人对该报告书进行了质证，上述部门亦针对双方当事人提出的问题进行了答疑。
另查明：大林公司原企业名称是深圳市对外贸易(集团)南北贸易公司，1992年3月19日变更登记企业名称为大林公司，深圳市工商局批准该公司的经营范围中没有房地产开发经营项目。深圳市中级人民法院于1995年3月正式受理了中信实业银行深圳分行申请大林公司破产一案。立案后，深圳市中级人民法院即指定了监管组对大林公司进行监管。钜建公司原企业名称是深圳南油钜建发展有限公司，1994年8月24日变更登记企业名称为钜建公司，其经营范围是经营本公司开发区内各类型居住楼宇的建造和出售等。
一审法院审理认为：大林公司与钜建公司于1991年6月13日签订《合作兴建经营“龙城花园”二栋商住大厦合同书》后，深圳市人民政府颁布《深圳经济特区合作建房管理暂行规定》，该文件规定，没有房地产开发经营权的单位不得作为出资方与他方合作建房。由于大林公司没有房地产开发经营权，故双方于同年10月8日签订《关于撤销“合作建造龙城花园E、F座合同”的决定》，解散为合建成立的项目小组，钜建公司如数返还大林公司已支付的费用。该“决定”是双方当事人真实意思表示，没有违反法律规定，据此，应认定双方于1991年6月13日签订的合建合同已撤销，对双方均不再具有约束力。双方签订的《龙城花园E、F座二栋商住大厦包销合同书》，部分内容约定不明，且双方当事人实际上也未履行，故该合同并未发生法律效力。
当事人双方撤销合建合同后，钜建公司未依约返还大林公司已支付的建房资金1490万元，将该款用于龙城花园E、F座项目的开发建设，使这两栋楼房得以建成。根据公平原则，大林公司应按其所投入的资金占龙城花园E、F座项目总投资的比例分享该项目的利润。钜建公司除提供建设用地(该地经评估其合建时的市场价为（略）元)外，自己并未实际投入资金，而是用大林公司投入的1490万元作为启动资金，用预售楼房回收的资金完成该项目的开发建设，故应认定钜建公司在该项目中的实际投资是人民币（略）元。大林公司投入1490万元占总投资的354%，钜建公司投入（略）元占总投资的646%，双方均按此比例分配龙城花园E、F座项目的利润。
依据审计报告，龙城花园E、F座的销售收入为人民币（略）元(港币折合人民币按当时的综合平均折合率为1∶（略）)，扣除工程造价（略）元，税费和开发经营费用（略）元，余额是（略）元。龙城花园E、F座尚未出售的一、二层裙楼、地下室、停车库及F座的6套住宅与上述余额人民币（略）元是双方的投资本金和利润，大林公司应分得其中（略）元及尚未出售楼宇的354%，钜建公司应分得（略）元及尚未出售楼宇的646%。另外，大林公司应分得的利润中应扣减其已收取的550万元及大林公司职工杜兆禄的费用（略）元，余下的（略）元应由钜建公司返还给大林公司，同时应计付该款从1995年12月31日起至还款之日止的银行利息(按中国人民银行同期同类贷款利率计)。二、龙城花园E、F座的地下室、车库、一、二层裙楼及尚未出售的F座住宅6套按大林公司占354%，钜建公司占646%份额进行分割。三、驳回大林公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币（略）元，鉴定费、审计费（略）元，合计（略）元，由大林公司负担（略）元，钜建公司负担（略）元。
大林公司监管组和钜建公司均不服一审判决，向本院提起上诉。大林公司监管组上诉请求：撤销一审判决，改判确认大林公司在合作项目中的分成比例为65%；核减所谓的“工程总造价（略）元”及其不合理、不应列入之项目，确定最后的工程总造价及有关项目；将港币汇兑收益及租金销售楼款利息(约（略）万元，扣除大约（略）万元，计有（略）万元被占用73个月滚动使用，利息计有约7800万元)、港币定金（略）元等收益计入分配收益；判令钜建公司赔偿经济损失。其主要理由有：第一，双方签订的《龙城花园E、F座二栋商住大厦包销合同书》合法、有效，双方当事人之间存在合作、投资、分成关系；第二，一审法院委托的广东宏建审计师事务所审计程序违法。该所审计依据的有关会计账册、报表、凭证等相关材料均由钜建公司单方提供，大林公司知悉审计结果后虽提出异议也未获采纳。致使审计结果错误，将龙城花园E、F座地价比钜建公司自己提出的地价高估出（略）元；将工程总造价比建行审计的多算出（略）元等。
钜建公司上诉请求和理由是：撤销一审判决，驳回大林公司所谓参加合建和分配利润的请求；确认双方签订的《关于撤销“合作建造龙城花园E、F座合同”的决定》有效；因大林公司已实际退出合建，双方所签订的包销协议无效，钜建公司与大林公司之间只存在资金返还关系。
本院认为：深圳市中级人民法院已经受理了大林公司破产案并为该公司指定了监管组，故本案二审期间将上诉人变更为大林公司监管组。大林公司与钜建公司于1991年6月13日签订《合作兴建经营“龙城花园”二栋商住大厦合同书》后，双方又于同年10月8日签订《关于撤销“合作建造龙城花园E、F座合同”的决定》，即双方决定撤销1991年6月13日的合建合同，该“决定”是双方当事人真实意思表示，没有违反法律规定，应认定为合法、有效。但双方并未严格履行该“决定”，大林公司继续投资，钜建公司也未及时将大林公司的投资退回，而是将该款投入龙城花园E、F座的开发建设，使该项目得以建成。根据《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》的规定，合作建房合同被确认无效后，房屋已建成的，可将约定出资方应分得的房产份额按现行市价估值或出资方实际出资占房屋造价的比例，认定出资方的经济损失，由以土地使用权作为投资的一方给予赔偿。由于合建合同无效，大林公司对合同无效负有主要责任，故其上诉称与钜建公司之间具有合作开发经营“龙城花园”E、F座房地产的有效合建合同关系，没有法律依据，其要求按合同约定分配龙城花园利润的上诉请求，本院不予支持。双方签订的《“龙城花园”E、F座二栋商住大厦包销合同书》约定，大林公司包销的全部房屋委托钜建公司出售，实质上是大林公司借钜建公司的名义销售房地产，该合同具有房地产经营性质。大林公司不具备房地产经营的主体资格，在一审诉讼期间也未通过补办手续取得资格，因此，该合同内容违反国家法律，应认定无效。双方自愿解除合建合同后，钜建公司未及时返还大林公司的资金，给大林公司造成一定的经济损失，除应全部返还所占用的资金外，还应支付自1991年10月9日双方签订《关于撤销“合作建造龙城花园E、F座合同”的决定》之次日起至实际还款之日止的利息(按中国人民银行同期同类贷款利率计)。一审判决根据公平原则确定大林公司按其所投入的资金占“龙城花园”E、F座项目总投资的比例适当分享该项目的利润是正确的。大林公司提出一审法院委托审计程序违法，请求重新审计。由于龙城花园E、F座的建设是由钜建公司组织实施的，所以广东宏建审计师事务所审计依据的有关会计账册、报表、凭证等有关材料只能由钜建公司提供。至于没有采纳大林公司提出的异议，不属于审计程序违法，因此，对于大林公司的这一上诉请求，本院不予支持。钜建公司提出与大林公司之间只存在资金返还关系的主张有悖公平原则，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上所述，根据《中华人民共和国经济合同法》第七条第一款第一项、第二款、第十六条第一款，《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》46条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币（略）元，鉴定费、审计费人民币（略）元，共计（略）元，由大林公司监管组负担（略）元；钜建公司负担（略）元；
二审案件受理费人民币（略）元，由大林公司监管组负担（略）元；钜建公司负担（略）元。
本判决为终审判决。
审判长张雅芬
代理审判员冯小光
代理审判员韩玫
一九九九年十一月二十二日
书记员贾劲松
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