湖南省郴州市X区人民法院
刑事判决书
（2012）苏刑初字第X号
公诉机关湖南省郴州市X区人民检察院。
被告人佟某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，高中文化，系沈阳源康医药科技有限公司总经理，家住（略）。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2011年11月24日被刑事拘留，同年12月30日被依法逮捕。现押于郴州市看守所。
辩护人罗某某，湖南天夫律师事务所律师。
湖南省郴州市X区人民检察院以湘郴苏检刑诉字（2012）X号起诉书指控被告人佟某犯生产假药罪，于2012年5月16日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，分别于同年5月31日和6月29日公开开庭审理了本案。湖南省郴州市X区人民检察院指派检察员侯回平出庭支持公诉，被告人佟某及其辩护人罗某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，沈阳源康医药科技有限公司系被告人佟某的独资公司，系该公司法定代表人。2010年8月，郭某某（已判刑）通过招商会和网站了解到沈阳源康医药科技有限公司（以下简称源康公司）从事生产消毒消炎用品、保健食品、皮肤黏膜卫生用品和化妆用品等（不含药品生产、销售），遂通过电话与被告人佟某达成口头协议：由源康公司负责为郭某某生产、包装洁肤霜、清某、立康霜、皮大夫霜剂、百肤宁霜、肤立康霜、肤立康液、肤立康液（牛皮癣专用）8种药品，并提供产品批号、生产厂址以及营业执照、税务登记证、生产许可证复印件，允许郭某某对外宣称是该公司的招商部经理。郭某某负责提供上述药品外包装盒、包装瓶和说某，向源康公司支付40元/公斤的加工费和0.1元/盒的产品包装费。郭某某为了宣传上述产品，在外包装盒、说某上抄袭同类药品名称、品牌、产品主要成分描述、功能主治，对外宣传其产品具有杀菌、抗菌消炎、治疗各种皮肤病等功效。被告人佟某在审核上述外包装盒和说某时，明知生产的药品不具有郭某某所宣称的治疗功能，仍然同意替郭某某进行生产。
2010年11月至2011年5月，郭某某先后向源康公司支付加工费共计12150元加工费，并从河北省恒瑞塑料制品厂李某乙川和宝瑞塑料制品厂刘义增处多次购买包装瓶，然后通过物流公司发送给康源公司用于包装药品。随后，被告人佟某组织源康公司共为郭某某生产洁肤霜890盒、清某720盒、立康霜2000盒、皮大夫霜880盒、百肤宁霜970盒、肤立康霜1750盒、肤立康液2100盒、肤立康液（牛皮癣专用）170盒，并将上述药品通过中铁快运发送给郭某某。郭某某在郴州市销售上述药品时被郴州市食品药品监督管理局查处，未及销售的药品被郴州市食品药品监督管理局依法扣押。经郴州市食品药品监督管理局鉴定，郭某某的被扣药品均系假药。经价格鉴定，被扣假药货值金额为172616.5元。
上述事实，有下列证据予以证实：1、郴州市公安局直属分局扣押物品文件清某；2、郴州市食品药品监督管理局函、案件移送书、立案申请表、现场检查笔录、扣押物品清某；3、产品检验报告书；4、药品宣传资料；5、郭某某发给曹某货物的配货单；6、沈阳源康医药科技有限公司的营业执照；7、沈阳源康医药科技有限公司的法人授权委托书授权郭某某以该公司名义进行产品销售；8、沈阳源康医药公司及法人代表佟某印章图样；9、郴州市食品药品监督管理局扣押的源康舒宁等产品外包装盒照片；10、在沈阳源康医药公司仓库的扣押物品图及源康医药公司生产车间照片；11、扣押物品照片及提取书证复印件；12、郭某某指定李某乙印刷的宣传资料；13、中国农业银行提供的户名为佟某、账号为（略）的户主信息及10张银行卡存款凭条；14、中铁快运股份有限公司榆次营业部出具的明细证明；15、郴州市食品药品监督管理局从物流公司扣押的甲立康等产品实物图及产品外包装、说某、顾客档案表、沈阳源康医药公司相关资料的照片；16、郭某某生产、销售假药的外包装盒、说某；17、郭某某通过网络进行宣传的产品信息截图、仿冒品牌的产品截图；18、辽宁省卫生监督所提供的相关书证；19、提货检验签收凭证；20、到案经过；21、国家食品药品监督管理局办公室食药监办稽函（2012）X号关于肤立康液等产品定性有关问题的复函和湖南省食品药品监督管理局湘食药监稽（2012）X号批转国家食品药品监督管理局关于肤立康液等产品定性有关问题的复函；22、从被告人佟某QQ邮箱提取记录；23、证人曹某、李某乙、倪某某的证言；24、郴州市食品药品监督管理局出具的鉴定结论；25、郴州市价格认证中心郴价认鉴字（2012）X号、X号、X号价格鉴定结论书和湖南省价格认证中心湘价认复[2012]X号复核价格鉴定结论书；26、同案人郭某某的供述；27、被告人佟某供述及其户籍证明。以上证据均经庭审举证、质证，被告人佟某均无异议，本院予以确认。
本院认为，被告人佟某违反国家药品管理法规，明知是假药，仍接受郭某某的委托进行生产，其行为已构成生产假药罪。在共同犯罪过程中，被告人佟某起积极作用，系主犯。公诉机关指控被告人佟某犯生产假药罪罪名成立，本院予以支持。被告人佟某为郭某某组织生产假药所获取的加工费12150元，应属违法所得，依法应予没收，上缴国库。鉴于被告人佟某认罪态度较好，其生产假药的罪行未造成严重危害人体健康的后果，可以酌情对其从轻处罚。采纳被告人佟某的辩护人罗某某关于此节的辩护意见。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四某一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四某、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四某和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人佟某犯生产假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金五万元（罚金限于本判决生效后十日内缴清）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年11月24日起至2012年7月23日止。）
二、继续追缴被告人佟某违法所得12150元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长谢祥昌
审判员周裕蓉
人民陪审员夏红军
二０一二年六月二十九日
书记员杨芳
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百四某一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四某犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百六十二条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清某，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
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