上诉人（原审原告）福建福马食品集团有限公司，住所地福建省晋江市X区。
法定代表人柯某，董事长。
委托代理人郑某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京中美天鹭知识产权代理有限责任公司总经理,住（略）。
委托代理人汤学丽，北京恒都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人覃某某，该委员会审查员。
原审第三人杭州娃哈哈公司集团有限公司，住所地浙江省杭州市X街X号。
法定代表人宗某，董事长。
委托代理人伍某某，男，汉族，X年X月X日出生，该公司职员，住（略）。
委托代理人叶志坚，浙江天册律师事务所律师。
上诉人福建福马食品集团有限公司（简称福马公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年10月13日受理本案后，依法组成合议庭，于2011年12月12日公开开庭进行了审理。上诉人福马公司的委托代理人郑某某、汤学丽，原审第三人杭州娃哈哈集团有限公司（简称娃哈哈公司）的委托代理人伍某某、叶志坚到庭参加诉讼。被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传唤，书面表示不出庭，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：引证商标由中文“营养快车”和英文“x”构成,核定使用商品为第29类“猪肉食品，鱼制食品，水果罐头，蜜饯，油炸土豆片，腌制蔬菜，紫菜，果冻，牛奶制品，食用油，水果色拉，蛋，精制坚果仁，干食用菌，豆腐制品”，商标权人为福马公司。被异议商标由中文“营养快线”构成，申请人为杭州娃哈哈公司集团有限公司（简称娃哈哈公司），指定使用商品为第29类“肉，鱼制食品，水果罐头，蜜饯，腌制蔬菜，牛奶，牛奶饮料（以牛奶为主的），牛奶制品，果冻，精制坚果仁”。在被异议商标审定公告期间，福马公司提出了异议申请。2009年9月2日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）针对福马公司等人的异议申请作出（2009）商标异字第X号《“营养快线”商标异议裁定书》，认为被异议商标的申请未违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。福马公司不服商标局的异议裁定，向商标评审委员会提出复审申请。2010年9月6日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“营养快线”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），认定：被异议商标与第（略）号“营养快车x”商标（即引证商标）文字构成、含某、呼叫、整体外观上均存在相当区别，不构成使用在类似商品上的近似商标。商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。福马公司不服商标评审委员会的裁定，提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：被异议商标与引证商标指定使用的商品均在第29类上，构成近似商品。虽然被异议商标与引证商标主要识别部分仅有一字不同，且“快线”和“快车”含某近似，但是根据本案查明的事实显示，娃哈哈公司已经对被异议商标进行了大量的使用和广告宣传，在相关公众中已经享有了较高的知名度，两商标共存于市场不会造成消费者混淆。鉴于娃哈哈公司“营养快线”商品的特殊性，其使用的商品同时符合商品分类表第29类和第32类的相关商品。商标评审委员会认定被异议商标未违反《商标法》第二十八条规定的结论正确，但理由有所不当。
综上，北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号裁定。
福马公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判支持福马公司的全部诉讼请求，判令商标评审委员会承担本案全部诉讼费用。其主要上诉理由是：一审判决认定事实不清，适用法律错误，被异议商标与引证商标构成了近似商标。1、被异议商标与引证商标仅有一字之差，无论从视觉效果还是具体含某上均无法区分，且都指定使用在类似商品上，构成了近似商标。2、上诉人提交的商评字[2008]号第X号决定书证明商标评审委员会前后执法不统一，一审法院对该份证据没有进行审查认定，对上诉人明显不公。3、娃哈哈公司没有提交任何某据证明其在第29类商品上使用、宣传被异议商标，原审判决认定被异议商标享有较高知名度依据不足。
商标评审委员会、娃哈哈公司服从原审判决。
本院经审理查明:
引证商标由中文“营养快车”和英文“x”构成,申请日为2004年4月6日，申请人为福马公司，商标号为第（略）号，经商标局核准，商标专用期至2016年3月27日，核定使用商品为第29类“猪肉食品，鱼制食品，水果罐头，蜜饯，油炸土豆片，腌制蔬菜，紫菜，果冻，牛奶制品，食用油，水果色拉，蛋，精制坚果仁，干食用菌，豆腐制品”。
被异议商标由中文“营养快线”构成，其中“快”字经过了艺术加工,申请日为2004年10月12日，申请人为娃哈哈公司，申请号为第（略）号，指定使用商品为第29类“肉，鱼制食品，水果罐头，蜜饯，腌制蔬菜，牛奶，牛奶饮料（以牛奶为主的），牛奶制品，果冻，精制坚果仁”。
2007年7月18日，商标局以被异议商标与引证商标构成近似为由，驳回了被异议商标的注册申请。
2008年9月19日，商标评审委员会作出商评字〔2008〕第X号《关于第（略）号“营养快线”商标驳回复审决定书》，决定对被异议商标予以初步审定，移交商标局办理相关事宜。
2009年9月2日，商标局针对福马公司等人的申请作出（2009）商标异字第X号《“营养快线”商标异议裁定书》，认为被异议商标的申请未违反《商标法》第二十八条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
2009年10月13日，福马公司向商标评审委员会提出复审申请，认为被异议商标违反了《商标法》第二十八条和第三十一条的规定，应当不予核准注册。
为了证明其主张，娃哈哈公司向商标评审委员会提交了“营养快线”商品的出货清单及其对应的销售发票、“营养快线”商品广告监播报告等证据。
2010年9月6日，商标评审委员会作出第X号裁定，认定：被异议商标与第（略）号“营养快车x”商标（即引证商标）文字构成、含某、呼叫、整体外观上均存在相当区别。两商标同时在类似商品上使用能够相互区分，未构成《商标法》第二十八条所述的使用在类似商品上的近似商标。鉴于福马公司已经在与被异议商标指定使用商品相类似的商品上在先注册了引证商标，故福马公司复审理由属于《商标法》第二十八条调整的范围，不再适用《商标法》第十三条第二款、第三十一条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定进行评审。福马公司并未明确提出被异议商标损害了其《商标法》第三十一条所保护的何某在先权利，亦未就被异议商标损害了其在先权利进行举证。故被异议商标未违反《商标法》第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
福马公司不服商标评审委员会作出的第X号裁定，提起行政诉讼。
在本案审理过程中，福马公司向一审法院提交了商评字〔2008〕第X号《关于第（略）号“营养快线”商标驳回复审决定书》，用以证明商标评审委员会执法尺度不统一。娃哈哈公司向一审法院提交了浙江海旭会计师事务所有限公司出具的审计报告、“营养快线”商品在全国各类媒体的广告金额统计表和证明，用以证明其“营养快线”商品自2004年10月开始生产、销售，至2010年6月底，累计销售额接近350亿元，年销售额已经达到100亿元以上，且经过了大规模的市场广告宣传，在市场上具有极高的占有率和知名度。此外，娃哈哈公司还提交了2004年至2006年第三人娃哈哈公司将被异议商标进行广告宣传的补充证据，其中包括将相关广告在中央电视台相关栏目中播放的合同九份，以及用以证明广告内容包含某异议商标的广告视频截图和视频光盘。各当事人对上述证据的真实性均无异议。
另查明，牛奶果昔是牛奶和果汁的混合饮料。
上述事实有被异议商标档案、引证商标档案、当事人在行政程序中提交的证据、商评字〔2008〕第X号《关于第（略）号“营养快线”商标驳回复审决定书》、娃哈哈公司在诉讼中提交的补充证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：本案二审争议的焦点在于被异议商标的注册是否违反《商标法》第二十八条的规定，即被异议商标与引证商标是否构成近似商标。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]X号）第九条的规定，商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读某、含某或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认。据此，商标近似不是仅指标识本身近似，而是指标识近似，且都指定使用在相同或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认。如果仅是标识近似，但不足以造成消费者混淆误认，不应认定构成近似商标。判断商标是否近似，应考虑商标标识的近似性、指定使用的商品的类似性、商标知名度等因素，以是否容易导致消费者混淆误认作为判断标准。这种商标近似判断标准既适用于商标侵权案件，也适用于商标行政案件。
本案中，被异议商标与引证商标指定使用的商品均在第29类上，构成类似商品。被异议商标由中文“营养快线”构成，其中“快”字经过艺术加工，引证商标由中文“营养快车”和英文“x”构成，两商标标识尚有区别。本院查明的事实显示，娃哈哈公司已经将被异议商标在牛奶果昔饮品上进行了大量的使用和广告宣传，鉴于牛奶果昔饮品是牛奶和果汁的混合饮料，与第29类和第32类商品均有关联，被异议商标在牛奶果昔饮品上的使用可以视为同时在第29类和第32类商品上的使用。被异议商标经过广泛使用，在相关公众中已经享有了较高的知名度，其与引证商标共存于市场不会造成消费者混淆，因此与引证商标不构成使用在类似商品上的近似商标。
福马公司上诉认为，被异议商标与引证商标仅有一字之差，无论从视觉效果还是具体含某上都无法区分，指定使用的商品也类似，构成了《商标法》第二十八条所指的近似商标。本院认为，该上诉意见没有考虑两商标是否会导致混淆误认，本院不予支持。
福马公司以商评字〔2008〕第X号《关于第（略）号“营养快线”商标驳回复审决定书》为据，认为商标评审委员会前后执法标准不统一。对此，本院认为，商标评审委员会在商标评审中确应保持行政执法的统一性，即同样情况应该同样对待；但商标评审实行个案审查原则，不同情况应该不同对待。不同案件中的申请商标之间存在个案差别，即使是同一商标标志，在前后不同案件中情况也有差别，因此，其他案件中的申请商标是否予以核准注册对本案申请商标的核准注册并无拘束力。商评字〔2008〕第X号决定所涉“营养快线”商标与本案被异议商标虽然标识一样，但本案被异议商标在指定商品上具有较高知名度，二者情形显然不同，商标评审委员会作出不同的决定符合《商标法》精神，因此并不存在福马公司所称前后执法标准不统一的情形。对福马公司的该项上诉理由，本院不予支持。
综上，商标评审委员会作出的第X号裁定认定被异议商标未违反《商标法》第二十八条规定，结论正确。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。福马公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由福建福马食品集团有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长岑宏宇
代理审判员焦彦
代理审判员刘庆辉
二○一一年十二月二十三日
书记员张梦娇
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