海南省海口市中级人民法院
刑事判决书
(2000)海中法刑终字第X号
原公诉机关海口市新华区人民检察院。
上诉人(原审被告人)陈某甲，男，X年X月X日出生，汉族，江某省常数市人，文化程度大学，原系海南昌洁期货经纪有限公司总经理，住（略）。因本案于1996年11月5日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕，1997年2月4日被取保候审，1999年3月26日被监视居住，2000年3月20日被收监，同年4月29日至5月28日被取保候审。
辩护人姬某某，北京李某律师事务所律师。
海口市新华区人民法院审理海口市新华区人民检察院指控原审被告人陈某甲犯挪用资金罪一案，于2000年4月26日作出(2000)新刑重字第X号刑事判决。原审被告人陈某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海口市人民检察院指派代理检察员韩俊、罗盛川出庭履行职务，上诉人陈某甲及其辩护人姬某某，证人江某攀、杨道斌，鉴定人林少勇、王国策到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人陈某甲于1993年9月23日被海口昌洁房地产开发公司任命为海南昌洁期货经纪公司总裁助理兼交易部经理，1995年9月13日被任命为海南昌洁期货经纪有限公司总经理。1994年10月20日，被告人陈某甲代表海南昌洁期货经纪公司与其女朋友谭敏利用＂申蓉＂名义签订了《国内期货、远期合约及现货经纪业务委托代理协议书》，约定陈某甲代表＂申蓉＂向昌洁期货经纪公司下达买卖指令，＂申蓉＂为乙方合法资金调拨人员。当天，陈某甲为＂申蓉＂在公司内部开设了2041帐户，同年10月24日存入2万元保证金，开始全权代理＂申蓉＂操作期货交易。1995年7月17日2041户保证金结存净额为一（略）元，应追加保证金，18日自行减仓棕榈油20手，退回保证金并扣除平仓亏损后，仍差额一（略）元，随后仍开仓并平仓棕榈油20手，开仓所需保证金2万元，平仓亏损800元，累计透支（略）元。1995年8月2日，2041户保证金结存净额为一4370元，应追加。8月3日既未追加保证金，也不自行减仓回补，仍开仓并平仓天然橡胶40手，开仓所需保证金10万元，平仓亏损1600元，累计透支（略）元。按照中国证券监督委员会1995年7月13日证监会[1995]X号关于禁止用浮动盈利开新仓的规定，被告人陈某甲在代理＂申蓉＂2041户操作期货过程中，挪用海南昌洁期货经纪有限公司保证金累计（略）元。1995年1月5日、5月8日，＂申蓉＂申请从2041帐户中两次共提走（略）元，1995年12月19日、1996年1月30日，被告人陈某甲以申蓉名义两次从2041帐户中申请提走（略）元。1996年11月14日，海口市人民检察院扣押被告人陈某甲的财物共计（略）．86元。
原判认定上述事实的证据为：
1．海口昌洁房地产开发公司1994年12月6日任命陈某甲为总经理助理，主管期货公司工作的文件；另有该公司1995年9月13日任命陈某甲为海南昌洁期货经纪有限公司总经理的文件。
2．陈某甲代表海南昌洁期货经纪有限公司于1994年10月20日与＂申蓉＂签订的期货业务委托代理协议书。
3．海南华宇会计师事务所有限公司对陈某甲代理＂申蓉＂2041户操作期货买卖的鉴定报告及中国证券监督委员会1995年7月13日证监字[1995]X号关于禁止用浮动盈利开新仓的规定。
4．被告人陈某甲和证人江某攀否认参与制定海南昌洁期货经纪公司1994年8月14日交易规则的陈某及证言。
5．控方当庭出示的司法会计鉴定书。
6．海南省人民检察院对2041户的86张客户买卖委托单及海口市人民检察院对2张2041户提款申请单的笔迹鉴定报告。
7．1994年11月7日国务院证券委关于期货经营机构从业人员不得接受客户的期货交易全权委托、不得用假名进行交易的规定；海南中商期货交易所交易规则第五十二条关于会员的保证金不足，则须在下一交易日前补足，否则不能开新仓的规定；海南中商期货交易所会员管理条例第三十三条关于经纪会员接受客户的交易指令必须符合交易方式的规定；海南证券管理办公室关于海南昌洁期货经纪公司1995年度检查有关问题的通知第二条公司不得接受客户的全权委托、第三条禁止进行透支交易的规定；中国证券会1995年7月13日关于自本通知下发之日起，各期货交易所对各期货品种一律不得允许会员利用平仓合约的浮动盈利开新仓的规定。
8．证人陈某乙、江某某、李某丙关于陈某甲在操作期货交易中违规不通过报单员直接下单，事后填单、分单的证言。
9．四张提款申请单及相关银行票据，证明2041帐户的提款情况。
10．海口市人民检察院的扣押清单，证明已扣押被告人陈某甲的财物（略）．86元。
原判认为：被告人陈某甲作为海南昌洁期货经纪有限公司的总经理，违规接受其女朋友的全权委托操作期货交易，在交易中透支（略）元，即挪用公司的保证金（略）元进行期货交易，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。被告人及辩护人关于海南昌洁期货经纪公司当时没有1994年8月14日交易规则的意见有理，予以确认，其他意见无理，不予采纳。根据《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十一条、1979年《中华人民共和国刑法》第五十五条第一款之规定，以被告人陈某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并没收海口市人民检察院扣划的被告人陈某甲个人存款（略）．86元上缴国库。
上诉人陈某甲上诉称：原判对基本事实认定不清，导致判决严重错误，应予以撤销。主要如下：
1．原判认定上诉人在代理2041户期货交易中，于1995年7月18日和8月3日两笔共计透支（略）元。事实上，依据昌洁期货公司存档规则，2041户这两日交易并未透支，也未违反公司规定，原判显属错误认定。
2．原判据以定案的主要证据系海南华宇会计师事务所有限公司对2041户期货交易所作的鉴定报告，该鉴定所依据的是一审已否定且未在证管办备案的＂海南昌洁期货经纪有限公司交易规则＂。鉴定依据错误，结论必然错误，不能作为定案的证据。
3．原审判决混淆期货交易中＂透支＂与＂挪用公司资金＂这两个对本案定性起关键作用的概念，这两个概念有本质的区别，＂透支＂并不必然等于＂挪用公司资金＂，原判定性错误。
4．原判认定上诉人于1995年7月18日、8月3日两笔交易透支18万余元，该两笔交易的结果是亏损，而后当时即归还，并无违法所得，故侦查机关扣划上诉人的26．9万余元系上诉人个人的合法财产，理应发还。原判判决没收，既违背事实与法律，也有悖于其自身认定的事实，应予改正。
5．原审判决采信证人陈某乙、江某某、李某丁证言是错误的。事实上，李某丙1995年3月回武汉生孩子，无法证实上诉人的交易行为，显系伪证；陈某乙、江某某在同一问题不同时间的笔录中存在多种讲法，有些甚至自相矛盾，这样的证言不具有证据效力，且证言说明的内容与本案没有任何关系。
辩护人辩称：原判认定陈某甲犯有挪用资金罪证据不足，认定事实错误，适用法律不当，判决是错误的。主要如下：
1．判决所依据的主要证据是海南华宇会计师事务所有限公司出具的《关于申蓉户(2041)期货交易涉嫌透支事项的鉴定报告》，该鉴定报告的依据之一是已被原审法院否定的昌洁公司1994年8月24日起执行的《期货交易规则》，依据被否定，则据以作出的鉴定报告也应无效，原审法院依据无效证据作出的判决显然是错误的。
2．根据1995年7月17日、18日、8月2日、3日交易结算单；昌洁公司《按金追加通知单》；中商期货交易所1995年7月28日关于浮动盈利不能开新仓的通知，2041户并没有任何透支行为，更没有挪用昌洁公司资金。
3．原审判决适用法律是错误的。原判适用1995年颁布的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪决定》第十一条的规定，该规定挪用资金罪的法定最高刑为15年，而且可以同时判处没收财产。而1997年新刑法第272条规定了挪用资金罪的法定最高刑为10年，没有没收财产的附加刑。根据新刑法第12条＂从旧兼从轻＂的原则，本案应适用刑罚较轻的1997年刑法第272条，原审法院判处没收陈某甲财产（略）．86元是错误的。
4．挪用资金罪在客观上均要求＂挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人＂，才可能构成该罪。而陈某甲既没有＂挪用本单位资金归个人使用＂，也没有将本单位资金＂借贷给他人＂，故陈某甲之行为不构成挪用资金罪。
5．我国刑法第3条规定：＂法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑＂。期货交易中的透支行为是否构成犯罪，没有任何法律规定。原审法院违反我国刑法＂罪刑法定＂原则，将透支行为推定为挪用资金罪，判陈某甲有罪，是错误的。
6．＂社会危害性＂是犯罪的本质要件。在本案中，陈某甲的行为没有对社会或昌洁公司造成任何危害，相反，即使在被指控为犯罪的几笔交易中，陈某甲还为昌洁公司赚取了几千元的手续费。原审法院判决没有任何社会危害性的行为为犯罪是错误的。
海口市人民检察院认为：陈某甲是海南昌洁期货经纪有限公司总经理，其利用职务之便，在保证金不足的情况下，占用经纪公司的资金进行透支交易，其行为构成挪用资金罪。原审法院定性、适用法律并无不当。扣押陈某甲的（略）．86元是因为这是犯罪所得，原判判决没收是正确的。
经审理查明，1993年9月23日，上诉人陈某甲被海口昌洁房地产开发公司任命为海南昌洁期货经纪公司总裁助理兼交易部经理。1994年12月6日，陈某甲被海口昌洁房地产开发公司任命为总经理助理，主管期货公司工作。1995年9月13日，陈某甲又被该公司任命为总裁助理兼海南昌洁期货经纪有限公司总经理和该公司交易部主任。1994年10月20日，陈某甲代表海南昌洁期货经纪有限公司与朋友谭敏用＂申蓉＂名义签订了一份《国内期货、远期合约及现货经纪业务委托代理协议书》，协议书规定陈某甲代表＂申蓉＂向海南昌洁期货经纪公司下达买卖指令，＂申蓉＂为＂申蓉＂方合法资金调拨人员。当天，陈某甲为＂申蓉＂在公司内部开设了2041帐户。签定协议书的前一天，＂申蓉＂就存人民币2万元进帐户，作为期货交易的保证金。从1994年10月至1996年4月，2041户的期货交易均由陈某甲采用混码的方法进行操作。1995年1月6日，谭敏以＂申蓉＂名义申请在已获利的2041帐户中提取了人民币2万元，5月8日又提取了4万元。同年12月9日，陈某甲以＂申蓉＂名义从2041帐户中申请提取了18万元，1996年1月30日又提取了3000元。至此，2041户自开户以来，共提取了24．3万元。1997年7月22日，海口市人民检察院扣押陈某甲个人存款共计人民币（略）．86元。
上述事实有海口昌洁房地产开发公司劳人[1993]第X号、昌办字1994第X号、昌办字[1995]第X号等文件，陈某甲代表公司与＂申蓉＂签订的《国内期货、远期合约及现货经纪业务委托代理协议书》及其附件一、附件二、＂申蓉＂存2万元作期货交易保证金的收、缴款凭证、＂申蓉＂的提款凭证、海口市人民检察院扣押陈某甲个人存款（略）．86元赃款赃物收据、上诉人陈某甲的供述等证据证实，足以认定。
本院认为：期货市场是九十年代初才在我国新兴起的市场，在此之前的1979年刑法典根本没有涉及这方面的规定，1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》也未包含这方面的内容。由于期货市场的发展呼吁刑法规范的出台，为此我国在修订1979年刑法典的过程中，曾对期货市场犯罪的立法问题进行过研究，但考虑到期货交易是一个崭新的领域，许多问题还比较陌生，而且当时国家正在对期货市场进行整顿，有关期货交易管理的实体性法律、行政法规尚未制定，在此前提下往往难以界定，因而，1997年刑法典回避了期货交易方面的犯罪问题。上诉人陈某甲之期货交易行为发生于1994年10至1996年4月，当时，连国务院颁布的《期货交易管理暂行条例》都尚未出台，对原有的不成体系、不规范的运行机制和制度下的期货交易来说，非法挪用本单位资金进行盈利性期货交易行为性质的认定无法可循。而且也使得1999年12月25日《中华人民共和国刑法修正案》在期货犯罪方面作出的补充规定，不具有溯及既往的效力。原审法院根据1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十一条及1979年刑法典第五十五条第一款的规定，认定上诉人陈某甲犯有挪用资金罪，明显系适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销海口市新华区人民法院(2000)新刑重字第X号刑事判决。
二、上诉人陈某甲无罪。
本判决为终审判决。
审判长刁黎颖
审判员易晓敏
审判员李某雄
二000年十二月二十九日
书记员杜良璋
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