海南省海口市中级人民法院
刑事判决书
(2000)海中法刑初字第X号
公诉机关海南省海口市人民检察院。
被告人吴某甲，女，X年X月X日生，汉族，海南省乐东黎族自治县人，大学文化程度，原中化海南公司出口二部副经理，住（略）。2000年1月31日因涉嫌贪污被海口市人民检察院取保候审，同年10月10日因其哺乳期未满，被本院取保候审。
辩护人马某，海南维特律师事务所律师。
被告人吴某甲贪污一案，海口市人民检察院于2000年9月27日以市检刑诉字(2000)第X号起诉书向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海口市人民检察院检察员谢邦源出庭支持公诉，被告人吴某甲及其辩护人马某等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
海口市人民检察院起诉指控，被告人吴某甲在1995年至1998年担任中化海南公司二部业务员、副经理期间，在经手向山东恒台新华精细化工有限公司(下称新华公司)购买丙二酸二甲脂化工原料的业务中，故意以高于实际交易价格的价格与新华公司签订合同，中化海南公司依合同价付款后，由新华公司将差额部分款项分12笔共计人民币（略）元转入吴某甲指定的金穗卡帐户(帐号（略），户名郭某丙)里据为己有。
针对指控的上述事实，公诉机关宣读、出示了举报信、中化海南公司的企业档案材料、被告人吴某甲的供述、证人邢某某、车某某、吴某乙、王某某、柴某、许某某、郭某丙等人的证言、中化海南公司与新华公司买卖丙二酸二甲脂业务的有关银行票据、凭证、合同、郭某丙金穗卡帐户发生明细表及取款凭条等证据。公诉机关认为，被告人吴某甲利用职务之便，侵吞公款（略）元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款的规定，构成贪污罪。
被告人吴某甲辩解称，丙二酸二甲脂业务是中介人吴某进介绍的，吴某进提出要中介费，中化海南公司不允许某付，其向新华公司提出，新华公司同意支付后，双方才开始洽谈业务；本案中的（略）元人民币是新华公司支付的中介费，吴某甲已全部交给吴某进。
被告人吴某甲的辩护人辩护称，在代表中化海南公司与新华公司签定合同之前，被告人吴某甲已明确向新华公司提出报价包括中介费，但以中化海南公司和新华公司赚取利润为前提，新华公司领导班子经集体讨论同意支付；在合同履行过程中，中化海南公司均按合同支付货款，并无多付；吴某进确已收到该笔费用。被告人吴某甲主观上没有侵吞公款的故意，客观上没有侵吞公款的行为；被告人吴某甲不是经手和管理货款的人员，其没有职务上的便利；本案中的中介费归根到底是由外商付出，而非中化海南公司或新华公司的公款；被告人吴某甲经手的丙二酸二甲脂业务给中化海南公司、新华公司、外商都带来可观的经济效益，被告人吴某甲的行为不具有社会危害性。综上，辩护人认为公诉机关指控被告人吴某甲利用职务之便，侵吞公款（略）元，证据不足，指控的贪污罪名不成立。辩护人当庭宣读、出示了证人柴某、黄某某、邢某某、车某某、陈某戊人的证言、邢某某的亲笔证词、中化海南公司、新华公司“业务明细表”、新华公司同期同类业务价格证明等证据，并申请本院传唤证人叶某某出庭作证。
经审理查明，被告人吴某甲于1995年至1998年担任中化海南公司业务员、出口二部副经理。其间，被告人吴某甲负责向山东恒台新华精细化工有限公司(下称新华公司)购买丙二酸二甲脂化工原料的业务。在业务洽谈过程中，被告人吴某甲提出，此笔业务是别人介绍的，需要中介费，新华公司集体讨论后表示同意；被告人吴某甲即以高于实际交易价的价格与新华公司签订合同，双方约定中化公司付款后，新华公司将合同价与约定价的差额部分款项汇至吴某甲指定帐户。中化海南公司依合同价付款后，新华公司将差额部分款项分12笔共计人民币（略）元转入吴某甲指定的郭某丙(吴某甲丈夫)金穗卡帐户(帐号（略）)。
经法庭质证，证明以上事实的证据如下：
1、中化海南公司的企业档案材料，证实中化海南公司经济性质为国有经济；2、被告人吴某甲的供述；3、证人邢某某(新华公司经理)、车某某(原新华公司销售科长)证言，证实吴某甲在与新华公司洽谈业务时提出要回扣，该司收到货款后就把高于货款价格的钱汇给吴某甲；4、证人吴某乙(原新华公司会计)证言，证实1995年至1998年期间，新华公司将12笔共计人民币（略）元的款项电汇至郭某丙的金穗卡帐户；5、证人王某某(中化海南公司部门经理)、柴某(中化海南公司副总经理)证言，证实中化海南公司按合同给新华公司付款，没有向新华公司提出返还费用；该司不允许某务员收取任何回扣等费用；6、证人许某某(中化海南公司出口二部业务员)证言，证实其不知道吴某甲经办的业务情况，该司严禁业务员收取回扣；7、证人郭某丙(吴某甲丈夫)证言，证实其帮吴某甲从金穗卡上取款后交吴某甲；8、中化海南公司与新华公司买卖丙二酸二甲脂业务的有关银行票据、凭证、合同；9、郭某丙金穗卡帐户发生明细表及取款凭条，证实该帐户收到新华公司12笔共计人民币（略）元的款项，郭某丙全部提取现金。
被告人吴某甲提出，本案中的（略）元人民币是新华公司支付的中介费，吴某甲已全部交给“中间人”吴某进，吴某甲还提供了证人陈某庚证言并申请本院传唤证人叶某某出庭作证。经查，证人陈某己(海南省公安厅交警总队干警)在接受海南维特律师事务所闫继传、陈某法律师调查时证实，1997年某日，其队长吴某进叫其去兴隆游玩，途中吴某进称这段时间与吴某甲合作生意，搞得还可以；叶某某证实，其与吴某进是同居关系，叶某某曾听吴某进说过吴某绍朋友与吴某甲做生意，赚了钱；1997年10月，吴某了一台空调并拿2万元人民币回家，吴某是与吴某甲做生意赚的钱。同时查明，吴某进原系海口市公安厅高速公路公安局办公室主任，1998年12月因公遇车某死亡。
本院认为，证人陈某己、叶某某的证言不能证明吴某进介绍本案中的化工原料生意并收取吴某甲支付的“中介费”人民币（略）元。
被告人吴某甲的辩护人提出，被告人吴某甲主观上没有侵吞公款的故意，客观上没有侵吞公款的行为；被告人吴某甲不是经手和管理货款的人员，其没有职务上的便利；被告人吴某甲经手的丙二酸二甲脂业务给中化海南公司、新华公司、外商都带来可观的经济效益，被告人吴某甲的行为不具有社会危害性。本院认为，起诉指控事实清楚，证据确实充分，但起诉书认定被告人吴某甲的行为构成贪污罪定性不准。被告人吴某甲是国有公司中从事公务的人员，依法应以国家工作人员论。其在经手向新华公司购买化工原料的经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，以“中介费”的名义收受新华公司的回扣，归个人所有，依法应以受贿罪论处。其行为侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性，当然具有社会危害性。
综上所述，本院认为，被告人吴某甲身为国家工作人员，在经济往来中，违反国家规定，收受回扣归个人所有，其行为已构成受贿罪。其受贿人民币（略）元，应依法惩处。公诉机关认定被告人吴某甲的行为构成贪污罪，定性不准，应予纠正；被告人吴某甲及其辩护人的辩解意见与事实和法律不符，不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》三百八十五条第二款、第三百八十六条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条第一款、第六十四条、第九十三条之规定，判决如下：
一、被告人吴某甲犯受贿罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年；并处没收个人财产人民币五千元。于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳；
(刑期从判决执行之日起计算。)
二、尚未追回的被告人吴某甲违法所得的人民币（略）元，继续追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向海南省高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判长刘东
审判员崔新林
人民陪审员琚国光
二○○○年十二月二十八日
书记员符汉平
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